联邦主义抑或联邦化： 美国公司立法的政治维度解正山摘 要 ： 联邦分权体制， 加之公司历史传统， 共同 促进了美国以州为中心的公司立法体系公司 法“ 联邦主义” 的生成。更重要的是， 这种竞争 性体系对美国公司法产生了深远影响， 使得以特拉 华州公司法为代表的“ 赋权型” 公司监管策略大行 其道。但另一方面， 联邦政府介入公司立法从一开 始就受到强烈的合宪性质疑。不时发生的“ 公司问 题 ” 以及由此激起的民愤虽逐步消解了联邦公司立 法的政治障碍， 但 “ 联邦化” 论者与反对者之间旷日 持久的论战不仅未消弭， 反而有愈演愈烈之势， 揭 示了美国公司立法之“ 联邦主义” 与“ 联邦化” 的历 史与现实纠葛。关键词： 公 司 法 ；联 邦 主 义 ；联邦化联邦制（ 联 邦主义） 是美国最根本的国家结构*本文系上海市哲学社会科学一般项目“ 破产公司集团的处 置” （ 项目编号:2015BFX005) 及教育部人文社会科学研究 青年项目（ 项目编号： 13YJC820038)的阶段性研究成果。* * 上海对外经贸大学法学院副教授， 法学博士、 法学博士后。形 式 ， 1 其最初特别强调“ 联邦与州各自在宪法规定的权限内行使权 力 ， 各负其责、 互不干涉” 。 2后在某些特定的管制或活动领域， 联邦 与州之间不得不合作以共同解决面临的全国性或区域性问题。 3作 为国家治理的一项重要内容， 美国公司立法领域亦高度反映并体现了 上述政治原则。那 么 ， 美国公司立法“ 联邦主义” 范式是如何形成的？ 联邦权力因何又一步步侵蚀“ 联邦主义” 这一公司立法传统？未 来 ， 联 邦政府与州在公司立法权问题上能否达成某种程度上的平衡？这些都 对美国公司法产生了何种影响？它对我国的公司立法是否有借鉴或启 示意义？本文拟从历史的视角对这些问题进行解析。一 、 公司 立法之 “ 联 邦 主 义 ” 范式的形成作为大英帝国的前殖民地， 美国最初的公司立法承袭了英国模式， 即通过立法机构颁布公司特许状以设立公司。尤其是， 美国独立前， 北 美大陆上的大多数公司是由殖民地业主、 总督或议会而非英国国王授 权设立， 且这种做法到最后变成了通例， 4 以致美国独立后各州因循 先例而继受了颁发公司特许状这一历史性权力。各州享有的这一历史 性权力随后还得到了美国宪法的间接“ 承认” ： 一 方 面 ， 美 国 宪 法 第 1 条 第 8 款通过列举的方式把征税、 偿 付 债 务 、 提供共同防御及普遍福 利 、 调控国际及州际贸易、 制定破产法、 制造钱币等权力明确授予了国 会 ;另一方面， 美国宪法第十修正案规定， 没有授予联邦、 同时亦未禁止 各州行使的权力将由各州或由人民行使， 而组 建公 司的 权力（ 公司立 1 其大致经历了“ 双 重 联 邦 主 义 ”（ Dual Federalism ) 、 “ 合 作 联 邦 主 义 ”（ Cooperative Federalism ) 及“ 动态联邦主义” （ Dynamic Federalism ) 三个不同的历史阶段。详细分析请参见游腾飞： 美国联邦主义理论比较研究 ， 载国外理论动态 2014年 第 8 期。 2 美 文 森 特 奥斯特罗姆： 美国联邦主义， 王建勋译， 上 海 三 联 书 店 2003年 版 ， 第 176页。 3 游腾飞： 美国联邦主义理论比较研究， 载国外理论动态 2014年 第 8 期。 4 韩 铁 : 试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变， 载 美国研究 2003 年 第 4 期。法权） 正好不在宪法授予国会的诸种权力之列。如 此 一 来 ， 各州保留 公司立法权也就变得顺理成章了。但问 题是， 国会会因上述宪法上的 规定而丧失公司立法权吗？美国早期与国会组建公司有关的案例表 明 ， 这一问题颇具争议性。更重要的是， 这一问题亦将关系到各州的公 司 立 法 权 是 否 具 有 排 他 性 以 及 各 州 公 司 立 法 权 的 完 整 性 性 会 否 被 击破。事实上， 在国会是否有权组建公司这一问题未及澄清之际， 时任美 国财政部长的亚历山大 汉密尔顿就推动国会于1781年颁发特许状、 组建了北美银行。对 此 ， 美 国 各 州 提 出 了 强 烈 的 合 宪 性 质 疑 ， 因为 1778年 “ 邦联条款” 未明确授予国会这一权力。为解决这一合法性危 机 ， 北美银行的董事们费尽周折， 要么请求各州议会另行颁发银行特许 状 ， 要么请求其直接承认国会颁发的特许状。 5为解决国会的公司立 法权问题， 詹姆士 麦 迪 逊 在 1787年费城制宪会议上再次提议： 国会 应被授权在美国利益需要或州无力调控时颁发成立银行的特许状。但 该提议因遭到马萨诸塞及宾州制宪代表们的激烈反对而作罢。 6最 终 ， 美国宪法仅模糊规定： 国会为履行如上文所述的各项“ 列 举 性 ” 权 力 ， 有权制定任何“ 必要且合适” 的法律。如此规定尤其是何谓“ 必要 且合适” 的法律实际上仍未明确回答国会是否有权组建公司， 以至于 在“ 合 国 第 一 /第二银行” 组建过 程中 ， 各方再次就国会组建公司的 合宪性问题爆发论战。北美银行之后， 代表制造业利益的亚历山大 汉密尔顿（ 联 邦 派 ） 曾提议， 国会应颁发成立国民银行的特许状。为此 ， 国会成立了一个专 门委员会来研究汉密尔顿的提议。为解决国会颁发银行特许状的合宪 性问题， 乔 治 华 盛 顿 接 连 向 亚 历 山 大 。 汉 密尔 顿 、 托 马 斯 杰弗逊 ( 时任国务卿） 与 埃 德 蒙 伦道夫（ 时任司法部长） 等征询意见。 7亚 5 Susan p. Hamill, From Special Privilege to General Utility ： A Continuation of Willard Hurst s Study of Corporations,A9 Am. U. L. Rev. 81,89 - 90( 1999). 6 美 保 罗 布莱斯特等： 宪法决策的过程： 案例与材料， 张千帆等译， 中国政法大 学出版社2003年版， 第 7 8 页。 7 Susan p. Hamill, From Special Privilege to General Utility ： A Continuation of Willard Hurst， s Study of Corporations ,49 Am. U. L. Rev. 81,90 ( 1999).历 山 大 汉密尔顿认为， 就宪法赋予国会的权力而言， 除了明确列举的 权力外， 还包括隐含权力， 组建公司的权力就是一种“ 隐含权力” ， 其作 为“ 手段” 可被当作执行那些被明确列出的权力的工具； “ 必要且合适” 条款在于为国会行使权力提供宽松的自由空间， 应作宽泛解释。 8然 而 ， 以 托 马 斯 杰弗逊为代表的州权派则认为国会颁发特许状组建银 行超越了宪法授予国会的权力。他们指 出， 宪法授予联邦的权力仅是 那些明确列举的权力， 如果对这些权力作广义解释， 就会创设宪法没有 授予的权力。因此， 必须对宪法授予国会的权力作狭义解释， 所 谓 “ 必 要且合适” 的“ 手段” ， 是指那些如果没有它们就会使宪法授予国会的 权力变得没有价值的那些手段。显 然 ， 组建银行并不是国会行使权力 的“ 必要且合适” 手段。 9与杰弗逊一样， 埃 德 蒙 伦道夫也认为组建 银行的法案违宪。 10但 最 终 ， 受联 邦党 人控制 的 国 会 还 是 于 1791年 通过了成立“ 合众国第一银行” 的法案。国会是否有权成立公司在“ 合众国第二银行” 案中再次成为争议 焦点。1816年 ， 为取代特许期限届满的“ 合众国第一银行” ， 美国国会 通过法案以设立“ 合众国第二银行” ， 但该银行的设立遭到了一些州的 敌 视 ， 其 中 ， 马里兰州甚至通过立法,对包括该银行在内的所有非由马 里兰州立法机关特许设立的银行及其分支机构征税， 因“ 合众国第二 银行” 据不遵守马里兰州的规定， 因而被该州法院施以处罚。 11该案 诉至美国联邦最高法院后， 首 席 大 法 官 约 翰 马歇尔否决了州法院的 裁 决 ， 并专门就国会特许设立公司的权力进行了论证， 12 其 强 调 ： 与宪 法通过列举方式明确授予国会的那些目的性“ 重大权力” 不 同 ， 成立公 8. 强世功： 联邦主权与州主权的迷思麦卡洛克诉马里兰案中的政治修辞及其法 律陷阱， 载中国法学 2006年第4 期 ； 美 保 罗 布 莱 斯 特 等 ： 宪法决策的过程： 案例与材料， 张千帆等译， 中国政法大学出版社2003年版， 第 1 3 1 6 页。 9 强世功： 联邦主权与州主权的迷思麦卡洛克诉马里兰案中的政治修辞及其法 律陷阱， 载中国法学 2006年 第 4 期。 10 美 保 罗 布莱斯特等： 宪法决策的过程： 案例与材料， 张千帆等译， 中国政法大 学出版社2003年版， 第 1 1 页。 11 McCulloch v. State of Maryland, 17 U. S(4 wheat)316( 1819). 12 详见解正山： 美国公司法的联邦主义： 历史成因与现代转型 ， 载 学海 2014年第 3 期。司 的 权 力 是 一 项 宪 法 未 明 确 列 举 但 同 样 应 授 予 国 会 的 “附属权 力” 一种作为“ 手段” 存在且无须宪法明文规定的“ 隐含权力” 。 1 3 因此， “ 运用银行手段在国会的自由裁量权范围内” ， 且 “ 成立合众国银 行的法案是一部依据宪法制定的法律” 。 14鉴 于 此 ， 联邦最高法院裁 定 ， 国会有权成立公司且涉案的马里兰州无权向“ 合众国第二银行” 征 税 。不 过 ， 联邦最高法院的判决随即遭到俄亥俄等州的抵制与反对， 时 任 总 统 安 德 鲁 杰克逊拒绝签署延长特许期限的法令更是给了“ 合众 国第二银行” 致命一击。 15尽管极具争议， 但“ 合众国第一 /第二银行案” 表 明 ， 在宪法层面上 无法排除国会享有成立公司的权力。美国联邦政府在内战期间及其后 的年代里因国家扩张及发展经济之需成立了一些国民银行及铁路公司 也表明了这点。 16只不过， 美国早期公司立法史表明， 国会大多数时 间是远离公司立法事务的： 一是因为美国独立之初， 公 司 “ 力 量 ” 并不 突出美国独立时的公司数量还不及2 4 个且大都限于教会、 慈善 、 教育等公共事务， 17 联邦政府或因如此而忽略了公司事务， 包括对组 建公司这一权力的运用； 二是政治上的原因， 尤其是合宪性争议一定程 度上“ 迫使” 联邦政府远离公司立法事务。但另一方面， 州层面上的公 司立法权限则是另一番完全不同的图景： 首 先 ， 在国会是否有权成立公 司问题上高度对立的争论双方（ 以 亚 历 山 大 汉密尔顿为代表的联邦 派与 以托 马斯 杰弗逊为代表的州权派） 都不曾对州保留公司立法权 13 强世功： 联邦主权与州主权的迷思麦卡洛克诉马里兰案中的政治修辞及其法 律陷阱， 载中国法学 2006年 第 4 期。 14 美 保 罗 布莱斯特等： 宪法决策的过程： 案例与材料， 张千帆等译， 中国政法大 学出版社2003年版， 第 5 1 页。 15 因2 0 年特许期限届满， 加之延期申请被总统否决， “ 合众国第二银行” 被 迫 于 1836 年解散。