简析我国新反垄断法的不足及其完善简析我国新反垄断法的不足及其完善（重庆大学法学院 曹东辉 20062302099）内容摘要：内容摘要：随着时代的发展、经济前进，颁布反垄断法成为了大势所趋；制定一部既能与 反垄断立法的国际趋势接轨，同时又能对中国独特的垄断情势正确研判的“良法”成为中 国各界的光荣与梦想。2007 年 8 月我国通过了反垄断法，对现实经济发展提供了了良好 的竞争法制环境；同时，自身依然存在不足和缺陷需要不断的健全与完善。本文从反垄断 的基本理论，我国反垄断法的不足，以及有关健全与完善的建议等三方面进行浅析。关关键词键词：垄断，反垄断，新反垄断法 一、垄断的概念、特征、危害及反垄断的必要性一、垄断的概念、特征、危害及反垄断的必要性 （一）垄断的概念 现今，关于垄断的概念，中外各国立法及学术界有不同的理解。法律意义上垄断的 基本含义是指各国反垄断法律中规定的，垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经 济运行过程，进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行 为或状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益的考虑，对一些行业 或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的。 （二）垄断的特征 从垄断概念的基本内容可以将其特征归纳如下： 垄断的主体一般是特定经济领域中处于独占地位的单个或少数企业。 垄断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和少有创新的 经营管理；市场结构以行业性的寡头垄断为主，即竞争主体一般只有 2 至 10 家。 垄断行为所侵犯的客体是社会主义法律所保护的正常的市场交易关系。 （三）垄断的危害及反垄断的必要性 反垄断行为的开展，是发展市场经济的需要，是维护经济安全的需要。垄断对社会 的危害直接反映了反垄断的必要性和重要性。 1 垄断的存在，妨害了自由竞争市场机制的形成和发展，扰乱市场竞争秩序，特别 是行政垄断和行业垄断，直接导致以权利或行业优势地位配置资源，排除了市场机制的 作用。 2 垄断的存在，妨害了竞争有序、统一开放的市场体系的形式，使市场壁垒重重、 支离破碎、妨碍货物流通和物尽其用，无法发挥各地、各企业的比较优势，阻碍建立高 度专业化和严密分工的市场体系。 3 垄断的存在，损害了经营者自由经营的合法权益，同时限制了消费者自由选择商 品和服务的权利，最终导致垄断价格和服务质量低下等一系列问题。根据国家工商行政 管理局前不久公布的第三季度查处侵害消费者权益情况显示，公用企业和行业垄断企业 服务质量差，收费透明度低，成为本季度消费者投诉的众矢之的。 4 垄断的存在，导致管理决策的非公开化和广泛的腐败现象，从而损害了政府的威 信和执法效率。由于垄断是行政和人为因素所致，所以还能导致滋生腐败和不思进取。 保护了地方企业，政府就可以从中多收费和税。而这种腐败，其中是制度上的腐败，比 个人腐败更为隐秘地方政府由此收上来的钱并未装入某个领导腰包，而且造福地方 百姓，发展地方经济。但这样做最终的受害者是国家。25、垄断不利于提高我国的国际竞争力，违反“WTO”的竞争规则。 “WTO”要求 的是自由竞争制度，行业垄断用行政权力来分割市场，阻碍竞争，加入“WTO”对这 种市场秩序提出了很多挑战。市场竞争中，不仅对参与竞争者适用相同的竞争规则，而 且据以规范竞争的规则也逐步是国际通行的规则。我国行业若想在加入“WTO”后得 到长足发展，必须从现在开始就打破垄断，引入竞争机制，在市场中摸爬滚打，练就一 身适应市场的过硬本领，这只能是惟一的方法。 鉴于以上介绍的垄断的一些相关知识及垄断的危害性。反垄断的必要性就显得更加 重要了。因此，汇入国际潮流，加快反垄断工作及反垄断立法步伐，尽快清理妨碍公平 竞争的行为规定，进一步加大竞争执法力度，加强竞争文化的建设，加强竞争法的国际 合作，已成为当务之急。 二、中国新反垄断法的若干问题二、中国新反垄断法的若干问题 反垄断法虽然只有 57 个条文，在世界各国中是最短的，和欧美等国洋洋数十万 言的法律文本比较，可能略显粗糙，但它结合中国实际，在实体法方面，除了禁止垄断 协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，还对阻碍中国经济发展毒瘤的行政垄断 行为加以规制，在程序上明确了垄断行为的法律责任和救济途径。但是，依然存在诸多 的不足与缺陷主要表现在以下方面： 1 对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力 行政垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限 制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、 承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。 这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的 生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种 现象被称为“权力经商” 。 2 缺乏独立的和权威的反垄断执法机关中国现行反垄断法对反垄断执法机构的授权与组织结构体制的规定趋于模糊化，不 清晰。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是 要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限 制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别 是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法 的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰 和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行 政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保 护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不 仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反 垄断执法机构。 3 对垄断国企的竞争监管管辖权尚须细化具体，合理配置 “如果让行业监管机构依照行业监管法比如像电力法、铁路法，还有未来的电 信法、邮政法等来监管，几乎等于把反垄断法给肢解了。理想的模式，就是竞争监管部 门作为主导，竞争法律和政策要优先于其他的行业政策。但是，目前恐怕不现实。最后 可行的模式可能就是，竞争监管机构和行业监管机构都可以管。谁优先的问题要讨论，3最终是一种协商模式。 ” 4、反垄断法和其他各种行业监管法的协调尚须不断完善 监管规则设置的不清晰、不明晰，还反映在了反垄断执法机构的设置上。 “从目前看， 还不清楚反垄断委员会之下的反垄断执法机构是一个还是多个，再加上数量众多的行业 监管机构，关系非常复杂。我个人认为，最好的模式还是统一、独立、专业和权威的， 不然会导致权限不清，耗费行政资源，增加企业的负担，令企业无所适从。 ” 三、关于完善我国新反垄断法的若干思考三、关于完善我国新反垄断法的若干思考首先，应制定一部既借鉴国外经验，又符合中国国情的反垄断法。在制定上应遵循 绝大多数国家的做法，禁止滥用垄断地位的本身，而不禁止垄断状态本身。只要具有垄 断地位的企业不滥用垄断地位，法律就不应去干预。从调整范围看，反垄断的重心是禁 止政府及其部门滥用行政权力限制竞争，禁止严重限制竞争的联合，禁止滥用经济优势。其次，在立法内容上要重视反行政性垄断，但反经济垄断仍是核心问题 众所周知，我国的垄断以行政垄断为主。中国的反垄断法有必要对行政垄断作出规 制。行政垄断是计划经济产物；行政性垄断可能扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展 活力，且容易导至腐败。因此反垄断法必须对行政垄断做出规定。否则，中国将难以形 成统一的市场经济，形成的只能是割据的诸侯经济，在反垄断立法中重视行政垄断，本 身就是经济体制改革的一种推动和促进。 同时，经济垄断一样对竞争和消费者的利益损害非常大。行政垄断是体制转轨时期 的产物，是经济体改所要解决的问题，而不是一部反垄断法所能完全解决的。随着市场 经济的确立，经济垄断会逐渐居主要地位，是反垄断法所要解决的长远问题。因此绝不 能因为重视行政垄断立法，而忽视经济垄断立法工作。 再次，要为遭遇外国反垄断法的域外适用，做好先期立法准备。反垄断的域外适用 是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的外国人的情况。最早确立域外适用的是美国反托拉斯法。我国可借鉴西方经验，如：设立外国反垄断法域外适用和调 取证据资料的禁止性或钳制性法律。当前，我国已加入关于国外调取民事或商事证据 公约和关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约加入时说对调取的范围 和送达的方式做了限制，但无专门法律和西方那样的禁止性和钳制性规定及对肆意执行 的惩处。设立外国反垄断法域外适用的救济制度。即对有损国家主权和安全的判决执 行的拒绝，对已给付的不合理赔偿的索回等法律制度。 最好，还须注意完善反垄断法的适用除外制度。反垄断法的适用除外，是指允许特定 的市场主体的特定行为不适用反垄断法的基本规定的一种制度，它反映了反垄断法对人 的效力方面的特色，也体现了作为调节功能较强的经济法的基本特征。有些经济部门是 不允许竞争的，否则会给国家和消费者的利益造成损害。因而，必须有国家指定或允许 的进行垄断经营。各国的反垄断法一般都有适用除外的法律制度。从本质上讲，反垄断 法的禁止性规定和豁免规定的目的都在于更好发展社会整体经济利益，它们是一种殊途 同归的关系，反垄断法的适用豁免是对禁止垄断的一种有益的补充。 反垄断适用除外的对象有自然垄断、国家垄断、特定组织和人员的垄断、法律规定 的某些特定行业和企业的联合组织。但是，如果受到反垄断法豁免的垄断企业或其它组4织，不在法律规定的范围内开展经营活动，滥用其合法垄断的市场优势，利用其市场优 势的地位限制竞争行为的话，同样要受到相应的法律规制。现代法学也认为自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如 果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。 法学上的自然垄断概 念不仅涵盖了经济学上自然垄断的内容，还突出了现代竞争法的精髓。这是社会进步的 客观反映。 四、健全与完善我国新反垄断法的若干建议四、健全与完善我国新反垄断法的若干建议 “入世”之后的中国市场正逐步成为开放、竞争、平等、透明的市场，将会有更多 的国内外竞争者在中国市场上进行公平的角逐。为适应入世后的挑战，我们需要在反垄 断立法上未雨绸缪，早做准备。 （一）强化反垄断执法机关，加强反垄断执法 从法律具有缔造新经济秩序的功能这一角度出发， 反垄断法应在规制行政垄断方 面担负起一定的作用，这有利于改变素来对行政垄断“由上级机关处理”的非规范解决 方式。从实际操作和观念上树立起司法的真正权威，同时也有利于增强我国法制环境的 透明度并减少市场运行成本。最重要的是，通过制定反垄断法 ，建构一个维护和促 进市场竞争的法治初始框架。 合理配置反垄断执法机构权限与体系结构不仅仅是保证反垄断立法的必要做成部分， 更是加强执行力的需要。当前各国颁布的反垄断法大都直接确立了反垄断执法机关的法 律地位、人员构成、职权和保障等组织制度。而且，通行的做法是将反垄断执法机关规 定为独立的执法机关，确保其执法的公正性、独立性和政策连续性。甚至有些国家的竞 争执法机关享有行政权、准司法权和准立法权（如美国联邦贸易委员会、日本公正交易 委员会） 。此外，当代反垄断法往往注重对具体执法手段做出强有力的规定。中国反垄 断法也应当确立反垄断执法机关的权威地位，赋予其强有力的执法手段，使其更好地担 当起促进公平竞争、完善市场结构和清除市场障碍的法定职责。 （二）推行综合性竞争政策 反垄断法对于竞争机制的形成和维护固然举足轻重，但培育完善的市场竞争机制必 须依靠以反垄断为核心，兼顾其他的综合性竞争政策。竞争政策是一个更为广泛的概念。 例如，欧盟将竞争法、解除管制和限制政府补贴的政策统称为竞争政策；澳大利亚的综 合性竞争政策是指在任何经济部门中影响竞争的所有政府政策，即包括限制竞争的政策，