1买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及及合同法司法解释二合同法司法解释二专题讲座专题讲座 2合同法司法解释二合同法司法解释二的主要问题评析及审理借款合同纠纷案件若干问题的主要问题评析及审理借款合同纠纷案件若干问题主讲专家: 张雪楳 最高人民法院民二庭法官、合同法司法解释起草者时间: 2009 年 6 月 28 日一一.合同成立与合同效力问题合同成立与合同效力问题(一)合同成立1.形式这里和大家点一个问题, 实践中当事人虽然没有签订书面协议, 但是以实际履行的默示形式确立的合同形式, 法院都会根据合同法的规定予以确认。合同法第三十六条规定, 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。这里大家要注意其中的“主要”义务的规定, 只有履行的是主要的义务才行。实际履行的这个问题实际上就反映出在合同领域, 我们是充分尊重“意思自治”的, 只要满足了合同法规定的条件, 事后的行为可以否定或重新确认事先的行为。2.内容合同法规定了合同成立的必要内容, 但如果我没有具备这些条件, 是不是说这份合同就不能成立了呢？答案是否定的。虽然合同法第十二条规定了合同一般应具备的内容, 但这仅仅是倡导性的, 以便确认当事人之间的权利义务关系。合同的内容分为必备性的和非必备性的, 至于哪些是必备性的, 我们在制定过程中也讨论过, 我们认为, 对于当事人的姓名和名称、合同的标的应该是必备的。对于标的的数量是否应该是必备性的, 我们在制定过程中是有争论的。部分人认为合同标的的数量完全可以由当事人在事后再约定、明确, 2没有必要在合同成立时就要求当事人一定要先约定好; 另有一部分人认为, 如果当事人就是不愿意在事后订立补充协议约定标的的数量, 合同的内容就很难明确了。之后, 合同法司法解释采纳了第二种观点, 并在司法解释第一条中规定了当事人的名称或姓名、标的和数量是必须的。但是它也有个但书的规定, 即法律另有规定或当事人另有约定的除外。如果合同中的其他条款没有约定, 那么我们该如何去确认这些条款, 弥补这些漏洞呢？司法解释规定, 首先由当事人签订补充协议, 如果达不成协议, 法院则根据合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条的规定来确定。其中, 第六十一条规定的方法首先是当事人间签订补充协议, 不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果根据这些还是不能确定的, 则根据第六十二条的规定来操作。而第一百二十五条的规定则是对文义解释、目的解释的具体规定。关于文义解释、目的解释的方法, 我们通过以下案例和大家讲下。一个企业向银行贷款, 银行要求其提供担保, 其就把在国泰君安的国债和基金拿来质押, 但是这个银行不放心, 担心在质押期间这些证券和国债会流失从而影响质押权的实现, 随后该银行就和国泰君安签订了一份书面文件, 由国泰君安保证, 在质押期间, 该公司的证券账户中的国债和基金的市值不低于人民币8000 万元。之后, 这家企业没有偿还银行的贷款, 当银行行使质押权时, 银行却发现原来这些证券的大部分在当时签订书面文件时就已处于回购状态, 由于其实现质押权需要通过中央登记结算公司来实现, 最终, 通过中央登记结算公司实现的质押权只有 1600 万元, 远远低于 8000 万元。这时, 银行就起诉国泰君安, 主张国泰君安曾经在之前签订的书面文件中向银行保证公司的证券账户中的国债和基金的市值不低于人民币 8000 万元, 但现在只有 1600 万元了, 故国泰君安应在剩余的差额中承担连带责任。一审法院认定国泰君安应当承担连带责任, 该案后来上诉到最高院。我们首先需要解决的问题就是国泰君安是否应该承担责任, 如果要承担那么需要承担怎样的责任, 这里就涉及到对“保证”的文义解释的问题。一种解释就是一般意义上的保证, 表示确保实现的意思, 但并不表示其愿意承担担保的责任; 第二种观点认为国泰君安承担的应该是担保责任。在这一点上, 既然我们无法用文义解释来解决, 我们就要试着用目的解释的方法来解释, 即探究当事人签订合3同的真实目的。我们认为, 根据目的解释, 国泰君安当时所愿意承担的并不是担保义务, 而是保证公司的证券账户中的国债和基金不对外流出、市值不低于人民币 8000 万元的“监管义务” 。因此, 首先排除国泰君安承担保证责任, 接下来看国泰君安有没有承担监管义务, 有没有使证券账户中的资金非法流出。而对于当时已经处于回购状态的证券, 银行在与国泰君安签订书面证明时应该是已经知道的了, 而银行在明知的情况下仍签这份文件。因此, 我们最后认定, 国泰君安并不需要承担银行所主张的担保责任, 且其在承担监管责任的过程中也没有任何过失, 无需承担任何连带责任。至于合同法第六十一条规定的“交易习惯”, 司法解释二第七条做了规定。首先, 在理解交易习惯时, 我们要注意它的前提条件, 即不违反法律、行政法规的强制性规定, 第二才是该司法解释所罗列的两种情形, 即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法; 当事人双方经常使用的习惯做法。对于这两个判断标准, 是有适用的优先性的。当第和第种交易习惯发生了冲突, 应当优先适用第种交易习惯, 因为这完全就是当事人之间的意思自治的问题。此外, 对于这个交易习惯, 由提出主张的一方当事人承担举证责任。这里有个相关的案例, 有个农民向当地的工商社买农药时没有带足钱, 就给工商社出具了一张欠款条, 但这张欠款条上没有记载还款日期。出具了这张欠款条后的两年内, 工商社一直都没有向这位农民索要欠款。两年多以后, 工商社才向该农民催款, 农民不还债, 并主张已经过了诉讼时效。该案诉至法院后, 法院因为这张欠款条没有落时间而困惑如何起算诉讼时效。于是法院尝试根据当事人之间的交易习惯来判断, 但发现当事人之间只有这么一次交易, 之前没有什么交易习惯。按理说, 承办的法官应该再看看当事人所处的地区或者这个领域、行业有没有交易习惯, 但这位法官并没有这么做, 而是根据我们当时最高院的一个批复, 即当事人约定了履行期限, 在履行期限届满之后一方出具没有还款日期的欠款条时诉讼时效如何计算的批复。大家可以看到, 这个批复的适用前提是当事人约定了履行期限, 在这个前提下, 一方出具欠款条构成诉讼时效的中断, 诉讼时效重新计算。但我们这个案子中当事人根本没有约定履行期限。一审法院当时就根据这样一个答复最终没有支持工商社的主张, 认为已经过了诉讼时效。4工商社不服上诉到二审法院, 上诉法院把握不准, 就请示到我们最高院。我们认为, 首先要有履行期限, 才有在履行期限届满之日的次日起开始计算诉讼时效1的问题。本案中, 不适用一审法院依据的这个最高院答复。对于这个问题, 我们应该在排除双方当事人间的交易习惯的时候, 关注当事人所在的农村的交易习惯。通过了解, 我们知道, 原来在农村进行买卖交易, 尤其是买卖农产品时采用的一种通常的做法是等到农民有了钱再还, 什么时候有钱什么时候再还。因此, 这样一来我们就能确定当事人的履行期限的计算, 因为如果当事人明确约定了履行期限, 就从履行期限届满之日起计算, 如果没有约定, 就从权利人第一次向义务人主张, 并且义务人拒绝履行之日起计算。所以, 本案中, 如果当事人愿意还款的话, 应该适用合同法第六十二条的规定给债务人一个合理的履行期限, 但如果债务人拒绝履行的话, 也就没必要给他一个履行期限了, 直接从债务人拒绝履行债务之日起计算诉讼时效。所以最后我们认为应该支持工商社的主张。3.地点关于合同成立的地点, 合同法第三十五条规定, 当事人采用合同书形式订立合同的, 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。在司法实践中, 有这样两种情形是需要我们进一步明确的, 即哪种情形属于合同成立的地点。第一种情形就是实际签约地与约定签约地不一致时, 到底以实际签约地为准还是以约定签约地为准。对此, 有两种观点, 一种是尊重当事人的意思自治, 既然当事人先前已经以书面形式明确约定了履行地点, 就应该以该约定为履行地; 反对观点则认为, 既然当事人事后已经以实际行动推翻、否定了先前的约定, 就应该以后者为先。最后法院采纳了第一种观点, 所以之后在司法解释中的第四条就规定, 采用书面形式订立合同的, 如果合同约定的签订地与实际签字地不符的, 法院应当认定约定的签订地为合同签订地; 而如果合同没有约定签订地, 双方当事人签字不在同一地点的, 法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。1这里要提醒大家注意这个履行期限届满后计算诉讼时效的表述, 是表述为“从履行期限届满之日起起算”还是“从履行期限届满日之次日起计算”呢？实践中, 学者的文章和裁判文书中的表述都不一样。这里大家就要看民事诉 讼法第七十五条对期间的规定。该条规定写明, 期间开始的时和日不计算在期间内。因此, 如果要表达从期间届 满的次日起计算的意思, 就应该表述为“从期限届满之日起计算”, 因为如果表述为从履行期限届满之次日起计算 的话就变成了要从履行期限届满日起的第三天开始计算。54.格式合同与格式条款的效力问题(1)概念及特点格式条款是指当事人一方自己指定的、不与另一方协商、用于反复使用的合同, 制定格式条款的一方一般都是处于强势地位的。为了保护相对方, 合同法第三十九条规定, 采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。但什么才是“合理”的呢, 司法解释二第六条对此做了明确, 即提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容, 在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识, 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的, 法院应当认定符合合同法第三十九条所称的“采取合理的方式” 。至于如何证明已经采取了合理的方式呢？仍然按照“谁主张谁举证”的原则, 由提供格式条款的一方举证证明其采取了合理的方式。这里还牵涉到另一个问题, 即如果没有尽到采取合理方式提示的义务, 合同的法律效力如何呢？这个问题当时在讨论中也产生了分歧, 一种观点认为, 既然格式条款的内容没有被以合理的方式予以提醒, 相对人就是不知道其内容的, 因此, 就是当事人没有达成意思自治, 既然没有达成意思自治, 当事人间签订的该项格式条款当属无效。反对方则认为, 格式条款如果没有以合理方式提醒相对人, 并不一定就会损害到相对人的利益, 因此也就没有必要将其认定为无效了。因此, 判断条款是不是有效, 我们要看当事人是否有意思表示, 合同格式条款的内容是否违反了法律及行政法规的强制性规定以及是否损害了当事人的利益。如果当事人认为侵害其利益的, 则可以主张撤销; 如果格式条款属于合同法第四十条规定的情形, 则属于无效, 即格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。对于这种情况, 即使格式条款提供方以合理方式做了提示, 仍然认定为无效, 因为无效的合同不因当事人的约定而成为有效。该条规定中所指的“免除其责任”应理解为免除其不履行合同所应承担的责任。6(2)效力认定接下来谈一下借款合同的成立时间。如果借款合同写了签约时间, 即以该时间为成立时间; 如果没有写明签约时间, 那么如何确定借款合同成立的时间呢？如果合同上没有写, 但在借款借据上写了, 那么可以以借据上的时间认定借款合同成立的时间。再来谈一下悬赏广告的问题。实践中, 悬赏广告有很多, 且近年来对悬赏广告的认识也逐渐统一。但是, 对于悬赏广告的性质, 其能不能撤销, 哪些主体可以取得报酬权等还是需要我们在司法解释中予以进一步的明确。司法解释二第