法理学笔记导 论1.法学是一门社会科学，以法（或法律）这一特定社会现象为其研究对象。2.西方法学家对法的具体研究对象的理解：自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法） ；分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式 （即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等） ；社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实 （即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等） 。以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。3.法学的词源：中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学” 。刑指刑法、刑罚或广义的法；名指循名责实、赏罚分明。刑名也可作刑种解。术泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有律学的名称，类似于后世的法学。西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中 Jurisprudentia， 原意为“法律的知识”和“法律的技术” 。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学” 。4.法学体系 ：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。5.法学产生的前提：a 立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b 社会上已出现一个职业法学家的集团。6.法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法） 。7.法学的特征（实践性和阶级性） ：法学作为一门科学具有实践性的特征， 是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。 它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。8.马克思主义法学与以往法学的原则区别：以往的法学一般以唯心史观为基础， 否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。以往的法学都以不同形式否认法的阶级性， 或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的， 它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。9.民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括：没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。应“一手抓建设，一手抓法制” 。要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。要遵循法制原则，不搞政治运动。解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念” 。要坚决打击各种犯罪活动。“一个国家，两种制度” 。在政治体制改革中， “不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套” 。10.法学自身的方法论：社会调查；历史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法）12.法、法律的词源和词义： 在古代汉语中， 法和律二字最初是分开使用的，法和刑通用，“律，均布也” ，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时， “法” “律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说， 法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。13.法的本质和现象的关系： 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象， 体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；阶级社会的法代表统治阶级的意志， 而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。 体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。14.法的本质属性与非本质属性： 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等） ； 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性 （如国家强制性、规范性等） 。15.法不同于其他上层建筑现象的基本特征： 法是调节人们行为的规范。这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成；从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。 法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、 标准或方向。 法的一般性是指法律规范是一种抽象、 概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次， 在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即法律面前人人平等.从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、 稳定性和效率性。规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。如：委任令、 逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。 法由国家制定或认可。这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。法由国家制定或认可表明法又具有权威性、 普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。 法规定人们的权利、义务、权力。这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。这里的人们是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的权利和义务有时也可以泛指， 其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。这一特征说明法的现实性属性， 即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。 法由国家强制力保证实施。思想意识不具有任何强制性的特征。 法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。法必须由国家强制力保证实施， 是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。16.法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。法律规则：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。法律概念：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。法律原则：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。17.法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成： 行为模式：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。可 以 这样行为 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）应 该 这样行为 命令性法律规范（ “令行”法律设定了积极的、行为的义务； ）不应该这样行为 禁止性法律规范（ “禁止”法律设定了消极的、不行为的义务； ） 法律后果：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。18.法律规则的分类：授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种；调控性和构成性规则；强行性与任意性规则；确定性、委托性和准用性规则。19.法的本质： 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志” ；阶级意志和阶级利益是不可分的。 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础， 因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。 既不能从 “唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。 经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。20.当代中国社会主义法的本质： 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性， 又体现了它的广泛的人民性，两者是统一的。 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是指全国人民在党的领导下所形成的共同意志具有法的形式， 而决不是指法本身是以意志为基础的， 更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。社会主义初级阶段的法， 研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。我国还处于社会主义初级阶段，这是我国的基本国情，是制定我国法律的根本依据。法的价值正义与利益21.法的价值、正义与利益的概念 法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时， 法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。 正 义，泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。正义的分类：美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。古希腊思想家亚里士多德提出：a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。（适用于立法、公法）b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。美国哲学家罗尔斯：a、社会正义指社会制度的正义；个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。 只有首先确定社会正义原则， 才能进一步确定个人正义原则。b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。 利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。利益有不同分类法：利益的分类：存在领域不同：物质（经济）利益、政治利益、精神利益；计算角度不同：多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；利益主