南京律师严新海律师（http:/www.lvban365.net/lawyers/index-143587.html） 论合同解除的溯及力论合同解除的溯及力南京律师 严新海律师内容摘要内容摘要：合同解除是合同法中的一项重要制度。合同解除后有无溯及力的问题是合同解除制度中的重要问题，一直以来都存在着很大的争议。在学界，对于合同解除是否具有溯及力的问题有着诸多不同的学说；各国立法对于合同解除是否具有溯及力的规定也不尽相同。合同解除有无溯及力关系到其制度价值的实现和其独立于其他制度的法律地位。本文在阐述关于合同解除溯及力的各种观点和各种立法例的同时，将从合同解除的独立地位以及其制度价值等方面论述合同解除的溯及力问题，之后再对合同解除具有溯及力的直接效果即恢复原状加以阐述。关键词关键词：合同解除 溯及力 独立地位 制度价值 恢复原状合同解除是合同法中的一项重要制度。合同解除是指在合同有效成立之后，当具备了合同解除的条件时，当事人一方或者双方根据合同中的约定或者法律法规的规定，使合同关系归于消灭的一种法律制度。关于合同关系的消灭是自始消灭还是只向将来消灭，这就涉及到合同解除的溯及力问题。一、合同解除的溯及力问题在法律理论和立法实践上的现状一、合同解除的溯及力问题在法律理论和立法实践上的现状合同解除有溯及力是指合同解除使合同关系自始消灭这种情况，这也就是说当事人之间的合同自始就没有成立；合同解除无溯及力就是合同解除使合同关系只向将来消灭这种情况了，在这种情况下，只是合同解除后的合同关系归于消灭，而这之前的合同关系不受其影响。对于合同解除到底有没有溯及力这个问题，无论在法律理论上还是在立法实践中，都存在着较大的分歧，难以达成一致的意见。（一）、在法律理论上（一）、在法律理论上关于合同解除的溯及力问题，大陆法系学者主要有三种观点：第一种，直接效力说，认为解除溯及到合同成立时消灭合同，使合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，不再履行，已经履行的应当恢复原状。第二种，间接效力说，认为合同解除并非消灭基于合同所产生的债权债务关系，只是阻止效力发生，尚未履行的产生拒绝履行抗辩权，已经履行的发生返还请求权。第三种，折衷说，认为合同解除时，尚未履行的债务消灭，已经履行的，发生返还请求权。1在这三种观点中，第一种观点为大部分学者所接受。南京律师严新海律师（http:/www.lvban365.net/lawyers/index-143587.html）英美法系内部在合同解除是否具有溯及力上存在着分歧。传统的英国法不赞成合同解除具有溯及力，认为合同解除是由于违约造成的，其并不使合同关系自始归于消灭，而仅仅是使合同关系向将来消灭。美国法与英国法不同，认为合同解除具有溯及既往的效力，合同解除使得合同自始不成立，因此应该发生恢复原状的法律后果。我国学者对于合同解除是否具有溯及力的问题也存在着不同的看法：第一，合同解除一般无溯及力。除法律另有规定或当事人另有约定外，一般只对合同未履行部分发生效力2；第二，合同解除具有溯及力，但是应该对其作出必要合理的限制。第三，合同解除溯及力的有无需要具体分析，视情况而定。一般来说，继续性合同的解除无溯及力，非继续性合同的解除具有溯及力。我国大部分学者都倾向于第二种观点。（二）、在立法实践上（二）、在立法实践上各国立法对于合同解除有无溯及力的规定不尽相同。其中规定合同解除有溯及力的如：德国民法典第三百四十六条规定：“在合同中，一方当事人保留解除权的，在解除合同时，当事人双方互负返还其已经受领的给付的义务。对已经提供劳务以及出让物的使用的，应偿还其价值，或者当合同规定以金钱为对待给付时，应以金钱支付。”3日本民法典第五百四十五条第一款规定：“当事人一方行使其解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第三人的利益。”此外，匈牙利民法典第三百一十九条、法国民法典第一千一百八十三条都具体规定了合同解除具有溯及力。规定合同解除无溯及力的如：原民主德国民法典第七十九条第一款规定：“契约的变更或解除仅对未履行的部分有效。”此外英国法也规定合同解除只是使合同关系向将来消灭。我国以前的经济合同法、技术合同法以及涉外经济合同法对于合同解除的溯及力问题都没有作出明确的规定，现行的合同法中第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条规定对合同解除的溯及力问题也没有作出明确、具体的规定，只是笼统地规定根据履行情况和合同性质确定合同解除是否具有溯及力。根据此项规定，合同解除会产生三个方面的法律后果：其一，“终止履行”。其二，“恢复原状”。它是合同解除溯及力的直接表现、后果之一，其三，“采取其他补救措施”。这也就是说合同解除对于已经履行的部分并不必然导致恢复原状的后果，当事人有选择的自由。“当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”，就是赋予当事人以选择权，当事人可以根据履行情况和合同性质，充分考虑自己的利益，选择合同解除是溯及既往地解除，还是仅向将来解除。从这一分析来看，合同解除原则上是有溯及力的，但合同解除有无溯及力就要由当事人来选择，然而这种选择并不当然地决定合同解除有无南京律师严新海律师（http:/www.lvban365.net/lawyers/index-143587.html）溯及力。因为这种选择还需要符合法律规定的条件，还需要法律的认可。实际上，我国民法所采取的正是我国大部分学者所倾向的观点：合同解除原则上是有溯及力的，但应对其作出合理的限制。我国民法的规定正是通过履行情况和合同性质对合同解除的溯及力的适用作出了必要合理限制。我国合同法对于合同解除的溯及力问题这样的规定具有高度的灵活性，这是值得肯定的。二从合同解除制度的独立地位、制度价值分析合同解除的溯及力二从合同解除制度的独立地位、制度价值分析合同解除的溯及力（一）、从合同解除制度的独立地位来分析（一）、从合同解除制度的独立地位来分析合同解除具有溯及力是合同解除制度独立于其他相关制度的一个重要特征。应该说不管履行情况和合同性质如何，合同解除都应该具有溯及既往的效力。不管是认为继续性合同的解除无溯及力，非继续性合同的解除具有溯及力的观点，还是认为合同解除原则上具有溯及力，但应对其作出必要合理的限制的观点，都是欠妥的。因为合同解除没有溯及力就不能称之为“合同解除”了，我们很难区分合同解除和合同终止。合同终止在终止的意思表达到达对方时，仅向将来发生效力，已经履行的合同内容维持不变，双方当事人不负恢复原状的义务。4因此，合同解除的溯及力是唯一可以区分其与合同终止的特征。有些学者认为它们的适用范围也不同。但是，只要我们仔细思考一下，这并不能作为区分它们的依据。合同解除虽然既可以适用于继续性合同，又可适用于非继续性合同，但大部分学者都认为合同解除对于继续性合同的解除没有溯及力。那么，对于继续性合同，它的解除与终止就很难加以区分。对于在特殊情况下的合同解除的溯及力问题，诸如协议解除，约定解除，客观原因造成合同履行不能所导致的合同解除以及委托合同的解除的溯及力问题，我认为对于它们的解除仍然具有溯及力。因为溯及力实际上是合同解除存在的必要条件，不能认为地把它与合同解除割裂。即便是这些合同的解除具有溯及力违背了公平、正义等原则，即便是不合理的。当事人在这种情况下，完全可以选择其他救济方式去维护自己的利益。这并不是舍本求末，因为即便当事人使用了合同解除的方式去维护自己的利益，而这种合同解除不具有溯及力，这不是真正的“合同解除”，只不过是用了合同解除的名称而已。我们完全没有必要使用一个“变了质”的合同解除，因为这样只会增加合同解除制度的复杂性以及其在实际操作中的难度。比如对于由于客观原因造成合同履行不能的情况，完全没有必要采用合同解除，直接采用情势变更，甚至可以采用合同终止。（二）、从合同解除的制度价值来分析（二）、从合同解除的制度价值来分析南京律师严新海律师（http:/www.lvban365.net/lawyers/index-143587.html）合同解除与合同的其他制度一样，其设置的目的都是为了维护当事人的合法权益。在一方当事人违约的情况下，合同解除设置的目的就更是为了维护非违约方的合法权益，使违约方对其违约行为承担不利的法律后果，从而可以使合同双方当事人恪守合同，保障合同交易的稳定性，鼓励市场交易的进行。合同解除具有溯及力对于上述价值目的的实现有着重大的意义。下面我将分析在合同履行的不同情况下，合同解除具有溯及力对于合同解除的价值目的的实现的重大意义。1、在合同双方当事人均已经履行合同约定的义务的情况下，合同解除具有溯及力有利于对非违约方的利益的保护。因为在这种情况下，合同解除具有溯及力，合同关系溯及既往地消灭，双方对已经履行的合同义务恢复到合同订立之前的状态，对双方都没有损害。当然如果由于某些客观原因，合同一方当事人或者双方当事人不能恢复原状，就另当别论了，这一点在下文关于恢复原状的部分会加以论述。若合同解除无溯及力，则双方的履行行为均已发生效力，当事人之间只有可能产生返还不当得利的义务，而不当得利返还请求权只是一个普通债权，它只以违约方的现存利益为限，也就是说当违约方存在数个债务而其财产又不足以支付所有债权时，非违约方很可能因此得不到返还。而如果合同解除具有溯及力，那么当事人可以基于物的所有权请求返还，由于物的所有权的效力优先于债权的效力，这时非违约方获得返还的可能性会大大增加。这很显然有利于最大限度地维护非违约方的合法利益。2、在非违约方已经履行合同义务而违约方未履行合同义务的情况下，合同解除具有溯及力明显有利于维护非违约方的利益。因为正如上文所说的合同解除赋予违约方的是基于物的所有权的返还请求权。而如果合同解除无溯及力，则已经履行的义务发生法律效力，违约方取得所有权，非违约方只能享有不当得利返还请求权。所有权返还请求权属于物权请求权，不当得利返还请求权属于债权请求权，物权优先于债权，因而不利于维护非违约方的合法利益。有些学者认为：合同解除当然具有溯及力很有可能违背非违约方的意愿，违反意思自治原则。因为有些情况下，如果非违约方并不想恢复原状（即已经履行的合同义务恢复到合同订立之前的状态），则合同解除的溯及力不利于对其利益的保护。而实际上，非违约方有选择是否使用解除合同这一权利的自由，他完全可以权衡利弊后作出有利于维护自身利益的选择。当合同解除有利于他的利益时，他可以选择合同解除；反之，他也可以不选择合同解除，而选择其他的违约补救措施如：请求损害赔偿或者请求继续履行，支付违约金等，其利益同样可以得到妥善的保护。南京律师严新海律师（http:/www.lvban365.net/lawyers/index-143587.html）3、在违约方已经履行合同义务而非违约方未履行合同义务的情况下，合同解除有溯及力同样有利于保护非违约方的利益。已经履行而仍构成违约也就表明违约方的履行行为给非违约方带来了不利的负担。比如：违约方的迟延履行致使非违约方不能如期实现其原来订立合同时的目的；违约方的瑕疵给付因履行有瑕疵，以致减少或丧失该履行本身的价值或效用，其所侵害的是债权人对于正确履行所能取得的利益，即履行利益。5这种情况下，如果合同的解除没有溯及力，则违约方的履行行为发生效力，非违约方不仅要承受该履行行为带来的不利负担，还须向违约方履行合同义务，这对于非违约方显然是非常不公平的。因此，这时合同解除具有溯及力，使违约方的违约履行归于无效，恢复到合同订立之前的状态，对于非违约方来说是最为有利的。三、合同解除具有溯及力的直接效力三、合同解除具有溯及力的直接效力恢复原状恢复原状既然确定了合同解除应该具有溯及力，那么对于其最直接的效力即恢复原状也要加以阐述。恢复原状是合同解除有溯及力的直接效力，“是双方当事人基于合同发生的债权债务关系全部免除的必然结果”。6所谓恢复原状是