1错位与暗合试论我国当下有关宪法 与民法关系的四种思维倾向【内容提要】宪法与民法之间本应保持一种具有适度张力的相倚关系，但在当下我国的现实语境之中，尤其是在近年所谓“宪法司法化”的进程中，曾出现了可谓“泛宪法思维”、 “超民法思维”以及“脱宪法思维”等三种彼此不同、却又互相纠葛的错位倾向。其中，前二者曾以混在的结构，在 2001 年的“齐玉苓案”中得到了典型的体现，而后者则可从 2006 年的“河南地域歧视案”中窥之一斑；至于刻下物权法草案中所可能存在的另一种可谓“泛民法思维”倾向，也恰好与“脱宪法思维”倾向构成了一种微妙的契合；凡此种种法律思维上的错位与暗合，已然在我国当下云诡波谲的时代背景中形成了一副有关宪法与民法之间关系的混乱图景，有待于澄清。【关键词】 宪法 民法 “宪法司法化” 物权法草案 一、小引：问题与视角 在上个世纪九十年代，一批具有深沉问题意识的民法学家曾率先拉开了宪法学与民法学对话的帷幕，纵论市民社会与政治国家、公法与私法、民法与宪法之间的关系等重大问题，在民法学界乃至宪法学界、法理学界中引发了一场颇为广泛的讨论。1然而，在今日看来，这注定是一场并未终结的讨论。刻下围绕物权法草案所生发的种种争议，即说明了这一点。之所以如是说，乃是因为其中的有关论辩虽然具有至为复杂的潜因，但重要的争点之一仍是如何在这部典型的民事法律之中妥当地2处理民法原理与公法原理、民法规范与公法规范之间的关系问题，同时涉及如何在法秩序之中廓清公法与私法、宪法与民法之间的关系构图。2但本文的兴趣不在于直接加入这场争鸣，而在于从宪法学内部的视角出发，首先透过近年来所谓“宪法司法化”进程中的两个典型个案，分析当下我国法律理论界及实务界中所衍生的可谓“泛宪法思维”、 “超民法思维”以及“脱宪法思维”这三种倾向，进而返观刻下物权法草案有关争议的问题之所在，揭示其中所显露的一种可谓“泛民法思维”与上述三种倾向之间的纠葛关系，从而透析宪法与民法之间的关系在当下我国特定语境中所形成的混乱图景。对此，笔者的基本立场是：基于宪法与民法的应然关系，现实中的这种图景，有必要予以着力澄清。 二、宪法与民法的应然关系 在大陆法系国家的传统法学理论中，公法与私法的区分曾被视为“法的秩序之基础”，3 时至现代伊始，这种法的二元论才引起了一些争议，上个世纪上半叶日本著名公法学家美浓布达吉与德国著名纯粹法学派的代表人凯尔森之间就该主题所展开的辩说，就是一个著名的范例。凯尔森曾师事德国国法学大师耶利内克，在方法论上承继和发展了其体系构成中的规范论这一分支，但对于公法私法二分论，他则持反对意见，理由是国家与私人之间的权力支配关系仅属于事实上的关系，而且与平等私人之间的关系并无本质上的差别；只是“从分析法学的角度来看，唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分，但是这种区分不能被用来划分行政法与私法， ” 4 因此断定“作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的”。5 对此，美浓部达吉则予以明确的批评。其实，美浓部达吉也曾深受耶利内克法律实证主义国法学的影响，但在他看3来，凯尔森把实在的世界置于一切法律观察之外乃是“到底不能赞同”的，因为依凭权力的支配关系，并非“纯粹的事实问题”，也可“列入于法律的观察”。6 他还进而指出：私法本来是个人相互间的法，但“其对于国家的关系，不过是服从国家的监督和可以请求国家的保护而已。私法非与公法区别不可的理由，亦即在于此， ”据此他认为“可知公法和私法的区别，不单是决定裁判管辖的技术的问题，同时又是基于法的性质之差异的论理上的区别。 ”7 美浓部的上述观点，实际上长期代表了大陆法系传统法学在此方面的主流学说。该学说的要旨可作这样的简述：宪法和民法处于不同的领域，乃是由其本身的性质决定的，其中，民法关涉平等主体之间的关系，以契约自由和当事人意思自治为核心，而宪法则适用于国家与个人以及国家机关与国家机关之间的关系，最终主要是保护个人针对国家而享有的基本权利。这种观点其实对应了近代之后市民社会与政治国家的二元构图，从而凝练为传统法学原理的一种精义。但如所周知，在次第展开的历史画卷中，这种传统的二元构图也在当代发生了微妙的嬗变，对此，我国当代台湾地区著名法学家苏永钦教授即曾描述道：“现代化同时带动公领域和私领域的扩张，两者（公法和私法）之间呈现的不只是反映左右意识形态的波段式拉锯，而且是越来越多的交错”，8 这是“因为不同位阶法律规范的大量产出，而使公私法的紧张关系始终存在”。9 而德国学者巴尔甚至指出：在欧陆的大地上， “参考基本人权在欧洲法院变得如此普遍，以致区别纯粹的民法与宪法上的民法即具有宪法规范之地位的民法几乎成为不可能”。10宪法和民法在当代的新型关系，也折射在宪法权利规范对私领域所产生的辐射效力之中。11 哈贝马斯就此曾做出如此描述：“主观私人权利的客观法内容只4是更加明白可见了。在这样一种变化了的社会情境下，平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证。 ”12 而“民主宪法还在私法和范围扩展了的基本权利之间建立起一种联系，这种联系对私法立法者具有约束作用，而且还影响宪法法院的判决（其依据是关于基本权利的辐射效应或第三者效应）”。13 其实，上述的种种嬗变也可以回溯到宪法与民法之间原本所具有的血脉关系之中加以理解。在人类历史上， “市民社会民法”曾为近代宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，但宪法实际上也富有一种“反哺”的精神，其本身就是以针对公共权力而保障“市民性的权利”（civil rights）为主旨的。14 而在西方的立宪主义发展初期，市民革命曾极力捍卫的市民社会（一种概括意义的私领域）与政治国家之间所形成的对峙结构，也正是宪法所极力维护的立宪主义国家的基本秩序。质言之，立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构，只是到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化，乃至打破了私领域之中平等主体之间的现实关系，导致其本身自律功能出现局部的障碍以及私法自治能力的下降，才使得宪法不得不在维持法治秩序基本框架的前提之下，容认国家权力适度地介入市民社会，并为此容忍包括宪法自身在内的公法有限度地渗透进私法领域，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。然而，在此方面，以下两点尤其值得注意。第一，上述所言的变化，仍然没有超克立宪主义一以贯之的内在精神。关于这一点，5即使当代美国著名的政治学家、比较宪法学家 K罗文斯坦也倾向于认为，在现代法治秩序中仍然存在一种“一般政治权力不能侵入的”的“领域”15，其中，个人基于人格尊严和人身自由所展开的全部生活，政治国家非但不得干涉，而且还必须给予充分的尊重和保护，这既是传统宪法的一个基本原理，也是现代宪法所要维护的一条不变的底线。16 对此，日本当代宪法学权威学者芦部信喜也持赞同意见。在“社会国家”的鼎盛时期，他仍坚持认为：“立宪主义本来的目的，就在于保障个人的自由和权利，而社会国家思想的目的亦在于使立宪主义的这种目的在现实生活中得到实现，为此可认为两者之间基本上是一致的。 ”17 由此吾人可以看到：无论在自由国家时代，抑或在社会国家时代，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间，始终乃是立宪主义精神的核心。也正是基于这种精神，宪法与民法在规范的层面上所应当呈现的样态才是一种相互倚赖、彼此配合的关系，并在有限度的范围之内，容认公私法之间局部的渗透或交融。第二，现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上又具体表现为两种取向相反的动向：一种是公法向私法的渗透。这是在现代的“社会国家”或“福利国家”以及由于社会的高度复杂化所形成的“风险社会”的时代背景下，随着国家权力介入市民社会自治领域，以及基于“给付行政”以及“公权规制”等客观需要所产生的，但其主要目的仍然是要恢复传统私法领域中意思自治主体之间的那种平等关系，维护私法自治的安定秩序；另一种则是私法向公法领域的渗透。这则是为了克服或矫正国家权力向私法自治领域之介入的过大化，以及与此相伴随的公共权力的结构分化所推动的，其目的同样也是为了恢复传统自由社会时代的秩序，为此更为明显地表现为一种向传统自由主义时代的回归。18 这就是苏永钦教授所6指出的公领域和私领域彼此“扩张”以及公法和私法之间相互“交错”的具体图景。然而在此必须道破的是：这一图景主要只是“西洋镜”中的一种景象，而且也并非突如其来的景象，相反，这种景象的出现与变幻本有着明晰的历史性结构，并有着各自不同的时代背景。返观我国的情形，这一点的启示意义殊为重要。一方面，时至今日我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，另一方面则又不得不在日趋“国际化”的大背景下遽然面临着许多现代课题，为此，价值取向的抉择便不可避免地带有巨大的复杂性与困难性。19 然而，笔者仍然认为，在当下的我国，秉持传统立宪主义的理念，坚持公法私法二元学说，较之于急切地突破二元对峙的思维框架，大规模且无条件地建构公私法互相交融的法秩序结构，乃具有更为合理的时代意义。20之所以如此，这同时也是因为在传统社会主义国家中，公私概念的界限向来就并不清晰，甚至受到了根本否定，21 我国正是从这样的时代发展过来的，并依然承载着私权被极力压制的历史传统包袱，市民社会的成长之路与西方法治国家相比恰好在一定进程之内形成了“逆行”之势；而另一方面，自实行改革开放和市场经济体制以来，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“让渡”的空间里“市民社会”的各种要素也开始萌芽，但就目前的情形而言，还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义秩序。有鉴于此，我们固然可以借鉴西方成熟法治国家为了克服或矫正国家权力向私法自治领域介入过大化的经验，推动私法向公法领域的局部渗透或交融，但是，这一点却又因为市民社会的极度孱弱及其向公共领域扩张能力的内在局限等潜在的因素所抵消，为此在目前的情境下，坚持公法与私法的二元论，籍以维护私法自治，7培育市民社会，便具有尤为重要的现实意义了。22然而，当今我国的法律理论及实务界，则在一种颇为暗昧的语境下滋生了可谓“超民法思维”、 “泛宪法思维”以及“脱宪法思维”等诸种错位倾向。从晚近数年陆续出现的一系列司法实例中，我们即可窥视出这些倾向的端倪。以下分别试择取其中两个具有代表性或象征性的实例，对此加以分析。三、 “超民法思维”与“泛宪法思维” 2001 年 7 月 24 日，针对齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权一案，最高人民法院发布了如下一份曾引起广泛关注及争议的批复：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 ”对此，时任最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长的黄松有法官在接受媒体采访时表明：“此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一批复创造了我国宪法司法化的先例。 ”据此，学界及坊间将其称之为我国“宪法司法化第一案”，23 并展开了一场为新中国所鲜见的白热化的法律讨论。应该说，该案在促使人们思考民法与宪法之间的关系，推动民法学与宪法学之间的对话，以及探讨宪法实践的有效路径等诸多方面上，几乎均具有一种里程碑式的意义，然而无庸讳言的是，它在理论方面上也值得加以深切的反思。24 在此有必要集中分析该案批复（以下简称“齐案批复”）所涉及的有关宪法权利规范的辐射效力原理及其具体适用的问题。如所周知，传统的基本权利本是个人针对8国家权力所享有的权利，主要防止来自国家权力的不当侵犯，为此宪法上的权利规范，也主要适用于公权力与私人之间的关系之中。然而时至现