1担保物权善意取得的构造机理摘要:担保物权善意取得的构造机理包括体系机理、理论机理、价值机理、要件机理和效力机理,善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则,它涉及民法所有权保护与交易安全的衡量。善意取得适用于动产所有权领域,但是否适用于担保物权领域,各国立法规定不一,学界亦存在不同见解。 关键词:担保物权;善意取得;物权公示;公信力 Abstract:Structural mechanism of security interests acquired in good faith includes system mechanism, value mechanism, elements mechanism and effectiveness mechanism. Acquired in good faith system is transaction rules made to adapt to the development of commodity economy ,which involves civil law protection and transaction security measure. Scholars have different views on if acquired in good faith applying to security interests field. Key words:security interests; acquired in good faith; public property; credibility 一、担保物权善意取得的体系机理 在我国物权法草案的最后审议阶段,随着讨论的不断深入,不动产善意取得“否定说”长期以来形成的通说地位逐渐被撼动,取而代之的是不动产物权善意取得的“肯定说”。于是便有了物权法第 106 条规定的善意取得制度。本文认为该条在效力上没有任何问题,只是若将其理解成善意取得制度,在构造体系上不甚合理。较为妥当的做法是将不动产登记公信力的善意保护效果规定在不动产登记制度中,将动产物权的善意取得效果规定在动产所有权的原始取得制度中。德国、瑞士等国家就是采用这种做法。 德国民法典第三编第二章“土地权利通则”是关于土地权利变动登记的制度,其中第 891 条规定了土地权利变动登记的权利推定效果。即“在土地簿册中为某人登记权利的,推定其享有此项权利。在土地簿册中注销登记的权利的,推定此项2权利不存在。 ”第 892 条规定了土地权利变动登记的善意保护效果,即“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人,为其利益,土地簿册的内容视为正确,但对正确性的异议已经登记,或不正确为取得人所知的,不在此限。权利人在土地簿册中登记的权利的处分上,为特定人的利益受到限制的,此种限制只有在其登记簿中有记载,或为取得人所知的,才对取得人有效。 ”上述规定适用于不动产,其目的是保护信赖登记簿的善意第三人,然而这一法律规范尚不能基于此而作为一项独立的善意取得制度,它实际上只能作为不动产物权变动登记制度内容的有机组成部分而存在。 在德国民法典中,真正作为一项独立制度而存在的善意取得,被规定在该法典物权编的第三章第三节“动产所有权的取得与丧失”一节,其中第 932 条规定了“无权利人的善意取得”和“未登记的海运船舶的善意取得”;第 933 条规定了“占有改定时的善意取得”;第 934 条规定了“返还请求权让与时的善意取得”;第 935 条规定了“占有脱离物不得善意取得”;第 936 条规定了“善意取得后,第三人权利的消灭”。这些规定在要件和法律效力方面,构成了较为系统且相对独立的动产所有权的善意取得制度。 瑞士民法典第四编“物法”第二十章“动产所有权”第 714 条第 2 款中,规定了动产所有权的善意取得制度。即“善意受让动产所有权者,纵然让与人无让与所有权的权利,如受让人就物的占有受有关占有规定的保护,该受让人仍取得所有权。 ”该规定中 “受关于占有规定的保护”是指即“善意受让动产所有权或限制物权的让与者,如该动产系委托于让与人,其让与人纵未被授有让与的权限,受让人的善意取得仍受保护。 ”据此,动产所有权的善意取得制度在瑞士民法典中是作为一项相对独立的法律制度而存在的。另一方面,瑞士民法典第四编“物法”的第二十五章“不动产登记簿”规定了不动产物权变动登记的善意保护效果,借以保护善意第三3人的利益。因此,关于不动产物权变动登记的善意保护效果实为登记公信力内容的组成部分,而不是作为一项独立的法律制度存在的。 本文认为物权法第 106 条,关于善意取得制度的体例存在以下不足: 第一,可能会出现对两种“善意”理解的趋同化。 物权法第 106 条对受让人受让不动产或动产时的“善意”没有进一步区分,这就极有可能导致实务中发生理解上的趋同化。若都以动产物权善意取得制度关于“善意”的界定,不管理论上的“积极观念说”还是“消极观念说”或者其他,采用哪一个来判断“善意”,都并非易事;若依据不动产登记公信力制度来判断“善意”显得就比较容易。交易第三人只须信赖登记,无需举证即可受法律保护。其对登记状态的信赖是一种消极的推定,无需交易第三人积极举证,这就比动产善意取得中的“善意”认定简便、容易。显然,根据不动产登记制度建立的客观善意标准,对保护交易的安全较动产善意取得制度的善意标准更为有利。实际上两种“善意”应有所区分,不动产物权善意取得适用“客观标准”,动产善意取得应适用“消极观念说”。 第二,对不动产的无偿受让人不利。若按照我国物权法第 106 条的规定,善意取得制度适用范围较为狭窄。由于该条确立的善意取得制度仅适用于有“合理的价格”的有偿行为,而按照不动产登记的公示原则,善意第三人无论低价、无偿或有偿均可以取得物权。登记具有强大的国家信用担保力,只要第三人尽到了必要的注意义务,不能因为低价或无偿,就将第三人的主观心理状态,界定为“恶意”。 因此,相比之下,不动产登记的公示原则对保护无偿受让人的利益更为有利。 第三,违反物权变动公示制度的内在逻辑。善意取得与善意取得制度的关系。善意取得应看作是一种法律效果,善意取得制度,传统上是一项动产物权原始取得的制度,其适用范围仅为一般动产。善意取得制度适用于法律规定的事实因素,即4可产生动产善意取得的法律后果。不动产登记的公信力制度,即登记的效力制度,其适用于法律规定的事实因素,也会产生不动产善意取得的法律后果。虽然上述两种制度,适用于特定的事实因素,都可以产生善意取得的法律后果,但是不能无视这两种独立制度的自身特点和体系的完整性,抽取公信效力内容的“善意保护”部分,硬性填补到原有的动产善意取得制度中,企图建立统一适用于动产和不动产的善意取得制度。这种逻辑上的混乱和错误不利于公信原则和善意取得法律制度的适用、教学与普及。 第四,违反我国物权变动的债权形式主义模式的内在机理。就不动产物权变动而言,“登记”是其公示方法,法国民法和日本民法的物权变动模式为债权意思主义。不动产物权采登记对抗主义的立法例,虽然具有公示的机能,但无公信力。于是就用一个善意取得制度既保护不动产交易的善意第三人又保护动产交易的善意第三人,进而实现保护善意第三人的政策目的。关于物权变动模式,德国民法为物权形式主义、奥地利民法和我国物权法为债权形式主义模式,对不动产物权的变动均采登记生效的立法例。通过赋予不动产登记以“公信力”,用来保护不动产交易的善意第三人,而动产物权变动一般没有登记制度,当然不能靠“公信制度”来保护动产交易的善意第三人,于是才创设动产的善意取得制度。由于物权法中删除了物权法草案中关于不动产登记的善意保护效力的规定,为了体现对不动产交易中善意第三人的保护,物权法第 106 条居然将原本应该规定在不动产登记制度中的不动产登记的公信力内容硬性和动产的善意取得制度拼凑在一起。显然这一做法与我国物权法本身及原有民事立法所采的债权形式主义的立法模式相矛盾。 基于以上分析,在我国未来民法典的编纂过程中,不宜继续采用现行物权法第 106 条关于善意取得制度的体例,而应当在民法典物权编中将不动产物权的善意取得规定在不动产登记制度中,作为不动产登记公信力内容的一部分;将动产物5权的善意取得作为一项独立的制度,规定在动产所有权的取得制度中。这样便于人们理解什么是善意取得,什么是善意取得制度。善意取得应是动产善意取得制度和不动产物权公示制度分别适用于不同事实要素,而产生的相同法律效果,即善意取得的效果。 二、担保物权善意取得的价值机理 从善意取得制度的起源可知,该制度起初乃为规制动产所有权的原始取得所设,发展至今其适用范围扩展到除所有权之外的某些定限物权。但无论该制度怎样发展,其价值取向交易的安全、便捷始终是永恒的主题。就担保物权的善意取得而言,作为担保物权变动的法律效果,可以从两个方面来分析其价值机理。 (一)动产担保物权善意取得的价值机理 动产所有权的静态表彰形式是对该动产的占有,即法律推定动产的占有人为该动产的处分权人,这也是动产占有公信力的体现。然而,在存在担保物权变动的交易过程中,担保物权人只能从债务人或第三人提供的担保物的外观上判断其是否享有处分权,如果担保物权人尽到了必要的注意义务,仍不能证明担保人对担保物没有处分权,那么担保物权人取得的担保物权是否有效呢?如果基于物权的绝对保护原则,担保物原权利人的利益将得到周全地保护,而善意的担保物权人的利益将被忽视,然而这种忽视善意担保物权人的做法直接带来的危害后果是损害交易的安全与快捷。 就当事人所处的法律关系而言,担保物权人是担保物的原权利人与担保人之外的第三人,当原权利人的利益与善意第三人的利益发生冲突时,法律牺牲原权利人的利益来保护善意第三人的利益,从个案角度是在保护特定当事人的利益。然而实际上,从市场交易的宏观角度观察,善意第三人的利益代表着整个交易的秩序利益。6这是一种公共利益,其核心是交易的安全与快捷。如果法律坚持绝对保护原则,以保护原权利人的利益为依归,那么任何一个意欲设定担保物权的当事人面对提供担保物的相对人,其交易心理是极为复杂的。这种复杂主要表现为对交易的不安,以至发展为不敢设定担保物权;有时即便是已经设定了担保物权,权利人也怀疑该物权的有效性,以至于在此后的交易中不敢轻举妄动,唯恐受到真正权利人的追夺。这样一来,交易的要素在交易环节的流转就会迟缓,甚至停滞,进而使交易的安全、快捷价值难以实现,影响财产在流转过程中对社会财富增长的贡献。 (二)不动产担保物权善意取得的价值机理 在不动产及其权利上设定的担保物权主要是抵押权。我国物权法第 180 条规定了可供抵押的不动产及其权利包括两类:一类是不动产,即建筑物和其他土地附着物;另一类是不动产权利,即建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。我国对不动产物权变动,原则上采登记生效主义。因此,一般而言,经登记民事主体才能享有不动产的所有权和用益物权生活中难免出现登记错误的现象,即登记的名义人不是不动产的真正所有权或用益物权人,这时若信赖登记名义人为真正物权人,并与之在不动产或其权利上设定担保物权,那么,该善意第三人能否取得该不动产或其权利的担保物权呢?判断该问题的过程实际上是真正物权人利益的保护和整个交易安全保护的取舍过程。在这两种不同利益保护的角逐中,法律通过规定登记的公信原则,选择了对后者加以保护,原因同样是真正物权人的利益只是具体法律关系中的特定人的利益,而交易安全乃是公共秩序公共利益。若忽视对善意第三人的保护,则不动产登记的公信力将损失殆尽。 三、担保物权善意取得的理论机理 7担保物权善意取得的理论机理与所有权善意取得的理论机理旨趣相同,因此准确界定所有权善意取得的理论机理,有助于清晰地认识担保物权善意取得的理论机理。不动产或其权利善意取得的理论机理是物权变动的公示理论,学界并无争议,有争议的是动产所有权善意取得的理