1德国侵权法上的人身伤害抚慰金制度内容提要: 德国侵权法上的人身伤害抚慰金，是对人身伤害引起的“非物质损失”的赔偿金。本文拟介绍这一制度发展的概况，进而论述确定抚慰金时应考量的因素，最后就该制度对我国的借鉴意义发表笔者的见解。 关键词: 抚慰金/赔偿金的计算/人身损害赔偿/侵权法 人身伤害引起的损失分为“物质损失”和“非物质损失”1。前者如医疗费、因误工而引起的收入减少；后者如疼痛、身体残疾引致的痛苦、因身体残疾而不能享受原有的生活乐趣。非物质损失是一种无形的难以用金钱价值计算的精神上的损失。在德国，对非物质损失的赔偿仅限于法律有明确规定的情况。可是，对于伴随人身伤害而发生的非物质损失，受害人有权要求得到赔偿。2在德国，旨在使此种损失得到弥补的赔偿金称为“痛苦抚慰金”（德文 Schmerzensgeld，以下简称“抚慰金”）。德国侵权法在长期发展的过程中，以民法典为主导、其他成文法为辅助、大量的法院判决为补充，逐步建立了对人身伤害导致的非物质损失进行赔偿的制度。这一制度既具有传统德国法的抽象性、概括性和简约性的特点，又在不断充实其细节的过程中增加了结果的可预见性。其发展过程、包含的原则和具体规则及其运作方式，对构建我国的相关制度有重要的参考价值和借鉴意义。一、基本原则、运作方式和发展概况（一）公平补偿原则和抚慰原则对于非物质损失的赔偿，德国法奉行的两项基本原则是：实现“公平”（Ausgleich）3补2偿和实施“抚慰”（Genugtuung）4。德国联邦最高法院在 1955 年 7 月 6 日的判决中说：“从法律上讲，就疼痛和痛苦支付的赔偿金具有双重的作用：它意味着，就这样的损害向受伤的一方提供适当的赔偿，因为他们蒙受的残疾不具有金钱的性质。与此同时，它还意味着，侵权人应就其对受害人的所作所为向受害人进行抚慰。 ”5公平补偿是一种“适当的补偿”，6即区别于不折不扣的、完全的补偿。采取公平补偿的原则，一方面是由于非金钱损失的难以确定，由此决定了完全的补偿的不现实，另一方面，也是为了实现判决结果的一致，7也就是说，并不过分地强调个案情况的差异性。“抚慰”原则的含义是，让受害人的心理得到慰籍。 “抚慰”与“补偿”的不同在于：补偿的作用是让受害人获得切实的经济利益，而抚慰的作用是让受害人得到心理上的安慰。因此，当加害人在经济上陷于窘境时，法院可能依抚慰原则让其承担相对轻的责任。8运用抚慰原则的另一种结果之是，当加害人有故意或严重过失时，其支付抚慰金的责任可能加重。9有人指出，抚慰原则在本来不认可惩罚的民法体系中引入了惩罚性的赔偿金。10举例来说，在一个案件中，被告的保险人对于实现和解进行了不必要的拖延，结果，为了达到“抚慰”的目的，法院将赔偿额增加了一倍。11（二）法官的自由裁量权德国民事诉讼法第 287 条规定：“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断。 ”这一规定赋予了德国法院在确定抚慰金时的广泛裁量权。举例来说，涉及一国法院对抚慰金的裁量权，比较法学者普遍关注的问题包括：要不要制定由所有的法院3遵循的统一的赔偿标准；要不要规定赔偿的上限；受害人未提出具体的赔偿额的后果？关于第一个问题，在欧洲的某些国家，立法机关有时会就抚慰金规定固定的赔偿标准而法院必须依据此种标准作出判决。12然而在德国，并不存在这样的限制。关于抚慰金的上限，在有的欧洲国家存在这类规定，13但在德国也没有这样的规定。关于第三个问题，由于非物质损害的不确定性，受害人难以提出数额上的具体的赔偿要求。对此，德国联邦最高法院在 1996 年的一项判决中指出：法院不必受原告提出的赔偿额的限制。因此，如果原告在诉状中的要求是“至少 25000 马克”，法院可以不经该方重新申请而直接判决双倍的赔偿额。14值得注意的是，尽管德国法院对抚慰金的裁判拥有较大的裁量权，但这种权力并不是不受任何限制的。根据德国宪法第 3 条第 1 款，法院对于相似的案件应当按照同样的方式处理。这一条款被认为包含了基本的公正理念，对重大的程序问题起着一种间接的“拉平作用”（horizontal effect）。这意味着，如果在法律的某一领域，赔偿额不公平地低于其他的领域，当事人可以依据宪法第 3 条向德国宪法法院寻求救济。15（三）对多种因素进行衡量的方法德国的学理认为，由于非物质损失自身的特殊性，即精神损失的难于衡量性，对赔偿额度在立法上做出规定是不现实的。进一步说，关于抚慰金的确定，德国法一贯秉承的基本原则是对“补偿”与“抚慰”的兼顾。然而， “公平补偿”和“抚慰”这两个术语本身的词义模糊性给法官的自由裁量留下了相当大的空间。16德国法院因此在判决中承认，他们在解决这类问题不得不采用一种“衡平的方法”。17这就决定了，在德国，抚慰金的数额是由法官通过对案件具体情节的全面考察判定的。4在前述 1955 年 7 月 6 日的案件中，德国联邦最高法院解释说，德国民法典原来的第 253 条并第 847 条以及第 829 条18包含的公平原则，给出了裁定抚慰金数额的一般标准，即：在裁决抚慰金时，应对所有涉案因素都进行衡量，其中包括行为双方的经济状况和加害人的过错程度。19例如在联邦德国最高法院 1955 年 7月 6 日的判决中，法官在判决的一开始就肯定了这一方法。20法官通过对这些具象的、可评估的涉案情节和因素进行综合衡量，最终得出合理的赔偿金额。（四）赔偿额的概况和发展趋势由于在欧元流通之前欧洲各国通货膨胀率的不一致，对欧洲各国抚慰金的数额很难作精确的比较。总地来说，德国法院判决的抚慰金，尤其是对人身伤害作出的赔偿，在欧洲处于较高的水准21。涉及人身伤害引起的非物质损失的可赔偿性，德国法院在欧洲是较保守的，但这并不意味着，其就某一人身伤害案件判给的抚慰金在赔偿总额中仅占无足轻重的比例。实际发生的情况是，在近年来的人身伤害案件中，德国法院就非物质损失的判给的赔偿额呈明显上升的趋势。22举例来说，在 1952 年，受害人因失去一只眼睛可获得的非物质损失赔偿金为 2,000 马克；到1980 年，在同类案件中，判决的金额大幅攀升，达到 4.5,万马克；时至 1996 年，法院判予一个完全失明的 3 岁儿童的抚慰金陡升至 50 万马克。而这些数字已经将通货膨胀的因素排除在外了。23有学者指出，上述趋势甚至对英国造成了不小的影响：1999 年，英国法律委员会（Law Commission）一改其不干涉法院在赔偿水准上的自由裁量权的立场，提出了要对人身伤害引起的“非金钱损失”的赔偿金作进一步的“大幅度增加”的动议24。5二、裁定抚慰金的衡量因素对于德国法院在确定抚慰金时通常会权衡的因素可以作如下归纳：（一）人身伤害的严重程度在德国，受害人可获得的抚慰金的多少与人身伤害的严重程度有重大关联。依照德国的司法实践，受害人在其健康仅仅短时间且微不足道地受到了损害的情况下，不能请求抚慰金。根据目前的判断标准，当物质损失的赔偿总额低于 1,000 马克时，受害人所蒙受的属于较轻微的损害。25在交通事故案件中，受害人最常见的后遗症之一是“颈椎过度拉伸综合症”（HWS-Syndrom）。在这类案件中，原告要提出非物质损失赔偿请求，有关物质损失的赔偿总额需达到 2,000 马克以上。事实上，到 2002 年为止，26仅有 9 个这一领域的判决令加害人赔付了抚慰金；而在这几个案件中，受害人都遭受了长期而且严重的痛苦，且其蒙受的物质损失的总额都达到了 10,000 马克或该数额以上27。另一方面，当受害人受到的人身伤害很严重时，法院通常会判给较高的赔偿额。其中判给的赔偿金最多的是发生脑损伤的案件。例如，汉堡最高普通法院在 1997 年判给一名因医疗事故造成严重脑损伤的 14 岁儿童 50 万马克的抚慰金。28在2002 年之前的 10 年中，已经有至少 14 件类似案件的受害人得到了 20 万马克以上的赔偿金。在这些案件中，有的受害人由于脑受损而失去了自理能力，有的由于脑损伤而导致失明或失聪。29如果受害人的四肢或肢端严重受损而不得不截除，相应的非物质损失赔偿金额也6会较高。法兰克福最高普通法院曾对因膝盖重伤而截肢的受害人做出 13.5 万马克抚慰金的判决。另一个判决由汉堡最高普通法院于 1988 年做出，其中的原告是一个 17 岁的少女，因事故而失去除拇指之外的其余手指，她得到的非物质损失赔偿为 3 万马克。30在受害人瘫痪（quadriplegia）的一类案件中，近 10 年间已有 15 例判决在综合所有涉案情节后，得出 10 万30 万马克之间的赔偿金额。如果受害人未成年，则抚慰金可能升至 50 万马克。31（二）精神损害的类型和具体情况为了研究上的方便，可以将人身伤害引起的精神损害概括为 3 个方面：“疼痛”、 “痛苦”和“安乐生活的丧失”。32疼痛指肉体上的痛感。德国法院在确定“疼痛”的程度时，通常会关注受害人感受到“疼痛”的强度和持续的时间：“疼痛”的强度越高，时间越长，赔偿额越高。33“痛苦”指人身伤害引起的精神折磨。此种“痛苦”的可赔偿性，在德国法院现代的司法实践中得到了明确的承认。例如，身体伤害导致的“职业发展希望的丧失以及因不得不改变自己的职业而带来的心理上的不平衡感”被德国法院确认为可赔的损害；34被强奸的妇女或被玷污的女孩的精神压力也被认可为索赔的依据；35受伤后因预期寿命的缩短而感到苦恼也是计算抚慰金时考虑到因素；36在人身伤害导致毁容的案件中，受害人会得到额外的赔偿，且对于女子毁容是区别于男子的。37基于身体伤残导致的“安乐生活的丧失”也是判定赔偿金多少的理由。德国联邦最7高法院在 1964 年 2 月 13 日的判决中说：“个人所选择的生活方式之丧失当它属于独特的生活方式且他认为这种生活方式对受害人无异于灾难时”，也能使受害人获得赔偿请求权。38这方面的例子包括:因受伤而招致婚姻关系破裂、39钢琴师因失去手指40或足球运动员因失去腿41而不能再从事原来的职业。值得特别注意的是，在德国当今的司法实践中，就非物质损害给予赔偿的具体理由，会在判决书中明确地表达出来，而且有细化的趋势。例如，关于法院对疼痛和痛苦会给予什么程度的赔偿，目前有多种案例索引或汇编对此作专门的介绍，目的是为司法实践提供参考。42（三）受害人的感知能力和程度在人身伤害案件中，受害人蒙受的非物质损失的大小与其对此种精神损害的感知能力和程度有关。对于同样的人身伤害案件，不同的受害人由于其年龄、身体条件和职业等的差异，蒙受的非物质损害程度可能是不同的，其有权获得的赔偿也应当不同。德国法院在实践中面临的问题之一是，当受害人已经因受伤而变成一个植物人因而感觉不到疼痛或痛苦时，他还有没有权利像一般人那样获得有关疼痛或痛苦的赔偿呢？对此，一些判决曾作出了否定的回答。43然而，德国联邦最高法院在1992 年 10 月 13 日作出的重要判决中对这一问题进行了澄清。44在该案中，完全丧失知觉的原告也获得了赔偿。该法院说：对疼痛和痛苦进行赔付的主要目的不是使受害人感到“抚慰”；在这类案件中，赔偿的目的是让受害人获得真实的赔偿，因此，即使受害人不能意识到该损失，赔偿金也不能减少；受害人的人格所面临的此种“客观的”困境也要求我们给予赔偿；因此，原告有没有经受疼痛并不重8要。该法院还指出，抚慰金所代表的理念，不仅仅在于“补偿”，还在于维护人格尊严。45在杜塞尔多夫上诉法院 1995 年 5 月 22 日判决的案件中，一位 12 岁的男孩在交通事故中身体和大脑都遭受了永久性的损害。法院仍然判给他 12 万马克的一次性赔偿，外加每月 500 马克的抚恤金。46（四）加害人的过错程度德国法院在决定抚慰金的数额时通常会考虑加害人“应受谴责的程度”，即该方的过错程度。47理由是，对于情节恶劣的加