1浮动抵押权登记制度研究关键词: 浮动抵押权/设立登记/确定登记/效力休眠 内容提要: 浮动抵押权是物权法所规定的一种新类型担保工具，工商行政管理部门是其法定登记机构，但动产抵押登记办法并未对浮动抵押权的登记做出特别规定，登记实践中各地的把握标准不一。浮动抵押权设立登记时只需对抵押财产进行概括性描述，无需详列抵押财产清单；在抵押财产发生变更时，无须办理浮动抵押权变更登记；在确定事由出现后，应当办理确定登记，将浮动抵押登记转为固定抵押登记，列明浮动抵押权确定时抵押权所及的标的物的范围。 一、问题的提出传统观点认为，抵押权作为物权的一种，具有支配性和排他性，由此而决定，抵押权只能及于特定物1之上。因此，抵押物应为特定的财产，如果抵押物不能特定，抵押权人无从确定和直接支配标的物的交换价值，不能就标的物的变价款优先受偿。2担保法上由于坚守抵押权的特定性原则，对将来取得的财产上设定抵押权未作规定，限制了抵押权制度在实务中的运用和发展。本文作者认为，抵押物的特定性并不能作为否定将来取得的财产之上设定抵押权的理由。抵押权为支配抵押物交换价值的权利，但其支配权的具体行使是在抵押权实现之时，如果抵押物在抵押权实现时是特定的，抵押权即可以行使。由此可见，抵押物的特定性表现为抵押权实现时的特定性，只要在抵押权实现时，抵押物为特定即可，将来取得的财产之上仍可设定抵押权。物权法本于融通资金的需要，明确承认将来取得的财产之上可以设定抵押权，2引进英国式的浮动抵押权制度，3在第 181 条中明确规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ”浮动抵押权为抵押权的一种，登记自属其公示方法。但与固定抵押权相比，4浮动抵押权具有浮动抵押标的物的流动性、浮动抵押人对抵押财产享有自由处分权等特点，浮动抵押权的登记内容、事项以及登记方法和程序与固定抵押权应当有所区别。 动产抵押登记办法对浮动抵押权的登记没有做出特别的规定，本文拟结合动产抵押登记实践，对之作相应探讨，以求教于大家。二、浮动抵押权登记的效力浮动抵押是指企业、个体工商户、农业生产者以其现有和将有的生产设备、原材料、设定抵押，抵押人在正常经营活动中可自由处分其抵押财产，在发生法定或约定事由时抵押财产得以确定，抵押权人就该确定的抵押财产优先受偿的一种特殊抵押，由此可见，浮动抵押对抵押权人和第三人利益的保护较弱。为保护抵押权人的利益，保障交易安全和善意第三人的利益，各国立法一般将登记作为浮动抵押权的公示方式，便于与抵押人进行交易的第三人了解抵押人的财产状况，保障交易的安全有效。如英国法规定，未经登记的浮动抵押权，其效力仅及于抵押人和抵押权人，不得对抗公司的清算人和任何债权人。我国市场经济尚不成熟，交易活动的诚信度不高，应规定浮动抵押权登记制度。 物权法第 189 条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，3不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 ”由于物权法将浮动抵押权的标的物限定为动产，因此，本条对浮动抵押权登记效力的规定与动产固定抵押权登记的效力相一致，均采取“登记对抗主义”主张。根据物权法的规定，以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成立、产品抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。立法过程中，有人提出，浮动抵押应当由公证机构办理登记。考虑到目前企业、个体工商户都在工商行政管理部门进行注册登记，工商行政管理部门掌握企业、个体工商户的各方面信息，省、市、县、乡几级又都设立了工商局(所)，由其进行抵押登记对当事人方便，也有利于保护债权人的合法权益。虽然担保法规定，以企业的设备和其他动产抵押的，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门；以其他财产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门，但我国公证制度正在改革，公证机构只在设区的市设立，当事人办理抵押登记多有不便，且物权法旨在推动统一登记制度的建立，因此，浮动抵押权不宜再规定两个部门办理登记，统一由工商行政管理部门办理登记为妥。应当注意的是， 物权法规定的浮动抵押权的登记地点与担保法规定不一致。 担保法规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。考虑到动产易于移动，难以确定在哪个所在地登记，而抵押人住所地比较稳定，查询也比较方便。因此， 物权法规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。5这也引发了物权法与担保法冲突时的处理问题。 担保法关于固定抵押登记的规定因物权法未作规定仍然有效。6这样，固定抵押应到财产所在地的工商部门4去登记，但浮动抵押却在抵押人住所地的工商部门办理登记。不过， 动产抵押登记办法对此作了统一，其在第 条明定，包括固定抵押权和浮动抵押权在内的动产抵押权均在抵押人住所地的工商部门办理登记。三、浮动抵押权的设立登记(一)浮动抵押权登记的申请人与固定抵押权一样，浮动抵押权仍然由抵押当事人，即抵押权人和抵押人，共同作为登记申请人，与固定抵押权不同的是，固定抵押权的抵押人可以是债务人，也可以是第三人，浮动抵押权的抵押人只能是债务人，而且限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。因此，浮动抵押权的登记申请人中的抵押人仅限于为自己债务提供担保的企业、个体工商户、农业生产经营者。立法过程中，对浮动抵押人的范围素有争议。有学者认为，只有公司法人才能充当浮动抵押人，而且仅以向银行借款或发行公司债的目的，7因为，企业担保是以企业的全体财产为标的设定的担保权，担保权实行前，企业的财产不受担保权的支配，担保权能否实现有很大的风险，如企业财产急剧减少，企业经营状况严重恶化，再如抵押人恶意处分企业财产等，而抵押权人难以进行有效的监控，这一切都会影响担保权人债权的实现。因此，需要对浮动抵押的抵押人及其担保的债权加以限制。股份有限公司规模较大，经营状况较稳定，信誉较好，有强制信息披露制度，其财产状况及经营状况较透明，较适合设定浮动抵押。考虑到采用浮动抵押方式进行项目融资之普遍性及重要性，浮动抵押担保债权应包括公司法人向银行借款和发行公司债。也有人认为，在市场经济条件下，哪些主体能够设立浮动抵押，5应当由当事人自己选择，不宜由法律做出限制。考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此，将设定浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经济为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设立浮动抵押。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。8有学者认为，考虑到创设此项新型抵押制度的政策目的，并考虑到物权法第 180 条第 1 款第 5、6 项关于建筑物、船舶、航空器和交通运输工具有专门规定，则应对第 181 条所谓“企业”作限缩解释，而将房地产开发企业、建筑安装企业、船舶制造企业、航空器制造企业、交通运输企业、供电企业及各种服务性企业排除在外，仅指除船舶制造企业和航空器制造企业外的从事工业产品生产的工业企业和从事工业产品、农业产品销售的商业企业。9此观点颇值赞同。(二)浮动抵押权的标的物范围物权法将浮动抵押权的标的物限定为生产设备、原材料、半成品、产品，以上述全部财产设定抵押固能发挥该制度潜能，但以上述部分财产(如所有原材料、半成品和产品)设定抵押亦可反映该制度的特色。除此以外的动产以及不动产不得设立浮动抵押。浮动抵押权的标的物不是单个的特定物，而是集合物。抵押物的集合性是对传统物权法上一物一权原则的突破。传统民法理论认为，一个物权的主体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵6触的其他物权。 “一个物权要求标的物为一个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权，这就叫做一物一权主义。这是为了落实好标的物的特定性和独立性，便于公示。 ”10但担保物权的特殊性决定了其对标的物交换价值的支配甚过对其使用价值的支配。当集合物的交换价值成为现实性的东西时，其统一性存在法的世界就成为现实性的可能。 ”11将集合物一体作为担保物，便于降低交易成本，充分体现集合物的交换价值。此外， “观念物论”认为，在现实生活中及法律实践上， “一物”是指“在法律观念上”具有特定性和独立性的一种，而不限于客观的独立一物。12虽然各个物的集合原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为各个物权或者多个所有权的客体，但是，在法律有特别规定的情况下，集合物也可以成为物权的客体。13由此可见，抵押物的集合性只是具有“物”的特殊性，在法律有特别规定的情况下，集合物可以充当抵押物。在登记实践中，是不是以现在或将来的全部或一类财产（集合物）为抵押标的物就应登记为浮动抵押权呢？在物权法之下，允许集合物作为抵押权的标的物的，有两处规定，一是第 180 条第 2 款“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，二是第 181 条所规定的浮动抵押，而第 180 条第 2 款是关于集合物固定抵押权的规定。由此可见，作为观念上的一物，集合物既可以作为固定抵押权的客体，也可以作为浮动抵押权的客体，因此，以集合物为抵押标的物的不一定登记为浮动抵押。应当注意的是，以“生产设备、原材料、半成品、成品”等集合物设定固定抵押权， “因禁止处分生产设备、原材料、半成品、成品，致不能从事正常的生产经营活动”，因此，以集合物设定固定抵押， “形同不能充饥的画饼，仍难于发挥其生产设备、原材料、半成品、成品的担保功能以满足正常生产经营活动中的资金需求。 ”14（三）浮动抵押财产的流动性与浮动抵押权的登记方法7相比于固定抵押中抵押财产的固定性、特定性，浮动抵押财产具有浮动性。浮动性主要是抵押财产的不特定性和变动性而言。一方面，抵押权的标的并未确定和特定化为某一具体财产；另一方面，抵押财产的范围、价值等都处于变动的状态。15抵押人在其正常生产经营活动中处分抵押财产的，抵押财产即逸出抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之减少；抵押人新增加的同类财产亦自动归入抵押权的效力范围，抵押财产的范围因之增加。由此可见，浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到浮动抵押权确定之前，对抵押财产之集合体及构成集合体之个体并无支配力。16 基于浮动抵押财产的浮动性，浮动抵押权登记自应不同于固定抵押权登记。 动产抵押登记书中“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”无法特定化，只能对抵押财产进行概括性描述，无法详列抵押财产清单。以全部的现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押的，只需注明“现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”；以上述财产部分设定浮动抵押的，只需界定部分即可，如“以现有和将有的生产电视机的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”、 “以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。为达到公示标的物之上的权利负担的目的，浮动抵押登记书上应当标明“浮动抵押”字样，以提醒交易相对人，在抵押人的正常经营活动中与抵押人就抵押财产的交易并无风险，否则交易相对人依登记书关于抵押财产的记载将会对交易风险作出相反的判断。四、浮动抵押权的变更登记浮动抵押权的效力大体与动产抵押权的效力相同，两者之间的最大差别在于浮动8抵押权有一个效力休眠期。浮动抵押的休眠，也称浮动抵押的效力休眠，是指浮动抵押权在