1改革开放三十年来民法的发展、挑战与 展望关键词: 形式理性/价值体系/实质正义/综合立法 内容提要: 我国民法在改革开放后取得了巨大的进步，但也面临着机遇和挑战。本文分析了目前所面临的四个挑战，即民法的形式理性和实质正义、技术性和社会性、体系化和分散化以及高科技与民法的保守性之间的矛盾给民法带来的新课题。在此基础上，作者对民法的未来发展提出了三点预见，即原则与规则的疏离、综合立法的兴起以及面向裁判的立法学。 改革开放三十年来，我国的社会各方面都发生了巨大的变化，法制建设成效显著，其中，尤以民法的发展成就最为瞩目。无论是民法学理论、民事立法，还是民事裁判，都经历了从无到有、从简到精、从零散到系统、从制度引进到价值普及这一有机发展过程，从而为市场经济的发展奠定了坚实的法制基础。在市场经济体系日趋复杂化、全球化和技术化的今天，民法的价值和功能一定程度上面临着考验，需要我们重新审视。基于此，本文拟在系统回顾我国过去三十年民法发展成就的基础上，分析目前民法所面临的挑战，进而尝试分析我国未来民法学及民事立法的发展方向，以供商榷。 一、改革开放三十年来民法发展的主要成就 1、外域民事制度的系统引入 改革开放以来，我国民法发展的最突出成就在于，引进确立了民事各领域的多2项制度。在 20 多年的时间里，我国先后制定了民法通则、土地法、房地产法、担保法、合同法、婚姻法、继承法、公司法、物权法等 20 多部重要的民事法律，并以惊人的速度基本构建了以民法通则为统领的现代中国民法体系。自 2002 年民法典的制定开始酝酿以来，各项民事基本法律制定的步伐开始加快，物权法的颁布实施正式系统地确立了我国的财产归属与利用制度。侵权法目前正处于草案起草讨论阶段，有望在不久的将来出台实施。另外，人格权法也正处在热烈探讨和研究过程中，相信在侵权法颁布后不久就会提上立法机关的立法议程。总体而言，民事立法成为这一阶段的主旋律，民法学研究也基于为立法提供理论支持，而系统地对民法诸制度进行了深入的研究。 在外域民事制度的引进上，一个明显的趋势是，民法理论和民事立法由早期完全关注大陆法系的民事制度，逐渐过渡到同时借鉴英美法系的相关制度。改革开放初期，鉴于清末和民国时期形成的大陆法系传统，我国主要采用借鉴大陆法系国家制度的方式构建自己的民事法律体系。随着我国对外开放的日益深入和与国际接轨步伐的加快，对英美法系的借鉴引进势在必行，这一做法较典型地体现在合同法上,我国合同法考虑到当代交易的最新发展趋势，更多地吸收借鉴了英美法系已经成型的制度。实践证明，这种制度引进还是相当成功的。这种对英美法的借重逐渐加强的趋势在新近制定的商事法中尤其明显，如公司法、票据法、海商法等。新公司法及证券法中的很多理念和制度都是源自英美法系国家，如揭开公司面纱制度、与公司的董事及监事有关的诸项制度等等。另外，在证券法中对证券的发行和上市公司的各项配套制度，则更多地综合了两大法系的优势。 在具体民事制度的引进上，由于民法理论界主要关注的是相关制度的设计和3运用，故在此层面上能综合各国行之有效的制度，但民法理论界往往奉德国法、日本法、英美法等为圭臬，对支撑相关制度的价值观念、现实条件和裁判技术等有所忽视，致使有些制度尚不能在实际生活中得到很好的运用，如公司法人人格否认制度在目前的司法实践中一度处于悬置状态。 2、抽象价值理念的普及 民法所承载的源于市场逻辑的价值体系，被西方应用于整个社会，并作为西方社会的基础性价值得以确立。基于社会契约论和古典政治经济学所产生的原则，无不通过民法的原则表示出来。同时，民法也具备承载价值体系的能力：一是民法本身是调整商品关系的基本法，这一地位决定了它有能力去调整资本主义市场关系；二是民法的内在逻辑也是市场逻辑，与个人主义和自由主义设计的社会关系在局部范围内相一致。这样，民法经过政治哲学家和近代自由主义法学家的改造，形成了对市民社会一套价值理性的承载。民法的价值理性意味着，其确立的诸项价值和原则是先验的，不容推翻的。 中国传统社会的价值理念建立在温和的、现实的道德主义基础上，伦理差序格局和整体观念为社会生活规则的主要特征。这一点可谓与民法固有的个人主义价值理念大相径庭。但自民国至今，中国的民事立法，除亲属法以外，在财产法领域基本上沿袭了大陆法系民法典的价值和规则体系，吸收了西方法律价值观念中的财产观、自由观和人格独立观念。随着我国市场经济体制的逐步确立，民法的传统价值理念开始在我国广泛普及，个人主义、形式理性、抽象的自由和权利观在不断制定的民事法律中都得到了一定的体现，并与发展市场经济的大势产生了一定的互动，为市场经济的发展注入了相对应的价值元素。民法的人格平等、私权神圣、4契约自由等价值理念在我国逐渐确立了其民法基本原则的地位，对民事立法、民事司法以及民事实践都产生了深远的影响。同时随着社会的发展，这些理念在我国也得到了进一步的修正。民法本位的社会化、所有权绝对的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的发展等因应现代化的发展所带来的民法理念的更新，在我国的各项制度中也得到了体现。 但目前这种抽象价值体系呈现向社会生活立体化扩展的趋势，人格独立和抽象自由观既对于家庭领域产生了重要影响（如家庭分别财产制和简易的协议离婚制度），也对于传统以道德维系的公共生活产生了一定的冲击，如空洞化的“普适价值”令民众对于一些事件的评判无所适从，基于传统立场的评判在此集体失语。1 3、民事法律体系初成规模 社会主义市场经济的发展使我国民事法律体系得以初步形成，法律适用的技术渐趋完善。可以说，现代中国基本形成的民法体系反映了中国改革的实践，是一个现代化的民法体系。这主要体现在：第一，它确立了私法的重要地位，树立了私法优位和私法自治原则，摈弃了长期只承认公法而否定私法的陈腐观念；第二，它建立了自然人制度、法人制度，确立了企业自由和自己责任原则，从制度上结束了长期不允许自然人和企业成为市场主体的历史；第三，它明确详尽地规定了自然人的人格权、人身权、物权、债权、知识产权等民事权利，并建立了侵权责任制度，使民事主体在其权利受侵害时有了法定的救济途径；最后，它明确规定了平等、自由、诚实信用、公平、禁止权利滥用等民法基本原则，把坚持私法自治和坚持维护社会正义结合起来，反对恃强凌弱、为富不仁。2 5随着物权法的颁布实施，侵权法及人格权法的逐步制定，我国的民法体系将逐渐完善。为弥补立法的不足，最高人民法院的司法解释也在法律适用中发挥了重要作用。从民法通则颁行到今天的二十年间，中国的民法经历了从吸收发达国家地区的民法学先进理论、研究具体制度问题，发展到从中国实际出发系统构建中国民法理论体系、为国家立法和司法提供强有力的理论支持的阶段。3 在民事法律体系渐趋完善的背景下，受制于公法（尤其是宪法）发展的相对缓慢，私法与公法之间缺少一个良性的互动，这对于民法的发展是不利的。4另外，就是否有必要在目前民事法律体系的基础上制定中国民法典，将是下一步理论界和立法界讨论的一个重要问题。 二、目前民法面临的若干挑战 1、形式理性与实质正义的融合问题 近代西方民法秉承理性主义和科学主义的精神，形成了韦伯称之为“形式理性”的基本品格。形式理性通过对现实的“除魅”，取得了对世俗生活的统治权，其特点体现为一种基于逻辑的形式主义，该形式逻辑的基点是原子式的个人主义假设。在此基础上，民法通过抽象的原则、概念和规则对现实生活进行了全面的塑造。这种形式理性导致了一种形式正义，具有一定的历史进步意义。但随着社会的发展，形式正义所掩盖的主体基本社会立场的缺失以及实质不公平的结果已充分显现出来，从而成为民法需要着力解决的顽症。形式主义对人的一体化切割，导致社会原子主义盛行，社会纽带的松驰，社会风尚的迷失，弱者的孤立无助，这种结果对个人和社会都是悲剧。近代之所以民法都强调抽象人格，其主要针对的是封建特权、6神权和行政权等，以保障个人固有的自由。如果说在一定历史时期这种做法是成功的话，那么在主要任务完成以后，过分强调个人自由，则会走向另一个极端，当代西方国家对经济的干预和行政立法的增多就表现了这一趋势。 现代民法在抽象个人主义前提下设计的规则体系，无法掩盖社会阶层的分化和利益冲突。当代社会学基于日益复杂的社会分化，一直从相对主义、自然主义、主观主义视角来销蚀理性主义的各种断言。即使如当代德国社会学家哈贝马斯想恢复启蒙时代以来的理性主义，也不否认以形式理性为特征的资本主义以“目的工具化”手段，将交易理性人为扩展，并导致形式理性与生活利益相互区分和脱节，与故应予指责。5这一问题贯穿欧洲社会始终，当代另一德国社会学家曼海姆认为，现代社会人类互动制造出来似乎无法协调的冲突，个人主义哲学提供不了解决之道，现实生活中人们更倾向于相互依赖，其结果是，社会中某一部分的危机和冲突，将会迅速影响到其他领域。6因此实质理性成为社会对民法的客观要求，其实质在于，法律对第一个人的处境进行现实的思考和计算，并创造条件使个人的行为达到预期目标。实质正义并不简单地意味着国家的统筹和干预，这样理解容易陷入功能主义的泥淖。因为当代社会的组织化和阶层利益日益分明，利益团体在行政权力的主导下盲目地漂浮，在此前提下，行政权力遵从一定的扩张模式，有可能以自由主义形态来为其非理性或偏离性的政策加以掩饰，从而导致社会危机。从这个意义上来说，立足于民法的原有体系，而针对性地甚至系统地予以矫正，以达实质正义的要求，显得更为重要。 事实上，通过我国市场经济建设的实践，目前社会上存在的贫富分化、利益冲突、大资本的压倒性地位以及弱者的生存危机等诸问题，通过抽象的形式正义已7很难解决，需要我们向民法注入实质正义的元素。民法目前强调实质正义的重要性在于：第一，通过民法规则的修正或制定民事特别法，一定程度上有效平衡利益分配，以缓解目前的社会矛盾。第二，通过合理的、必要的限制，保护社会弱者以及国家的产业安全，这一点对于缓解我国目前由于外资大量涌入、市场失衡而造成的经济安全问题尤为重要。尽管目前我国已经借鉴西方国家的相关经验，如对格式合同的限制、消费者权益的保护、对劳动者的保护等，进行了专门的立法，但对社会整体利益失衡的矫正，以及在民法和商法中对大资本力量的遏制，尚任重而道远。当然，实质正义的维护需要公法和私法的有效衔接，共同发挥作用。但民法本身的矫正作用是无法代替的。 2、民法的技术性与社会性的矛盾问题 民法的形式理性以及技术法的特点，决定了它在某种程度上是“超越体制”和可移植的，这是由市场规则的抽象性和可移植性决定的。在欧洲法律传统以外的国家，尤其是东亚国家，民法制度的引入主要用来变法图强，推行市场经济。目前全球范围内发展中国家兴起民事立法的热潮，其原因亦在于此。但由此带来的问题是法律的技术性与社会性的矛盾，亦即法律本土化的问题，这一问题一直困扰着我国学界。7本人认为，虽然大多数具体的民事制度在现实生活中得到了较好的应用，但仍存在水土不服的现象。按照萨维尼的说法，法律具有双重形式：一是民族有机生活世界的一部分，一是法学家手中一门特别的科学，这两种形式可以分别看做法的社会性因素和技术性因素，并且两者之间是相互影响和相互作用的。8如果技术性太强，则会因缺乏必要的社会基础而无法得到广泛的认可执行。耶林认为，即使严谨科学如萨维尼，也不能解决法律与社会根本接轨的问题。因为8“近代法学的尺度完全是呆板的、乏味的物质主义尺度，即金钱利益本身。 ”9并且自罗马法以来的民法只是学者的专利以及理论上的自圆其说，对于民众情感以及基本立场缺乏必要的关注。 对我国而言，上述矛盾体现在因法律引入而导致的法律与社会的断裂上。10民法规则体系的引入，宣告了我国公共生活与过去部分传统的断裂。为使新的建立市场经济政策取得权威性，及为避免新旧法律重叠而引发法律秩序的混乱，这种断裂一定程度上具有必要性。但市场逻辑的过于技术化和泛化带来对传统良善生活的改造，并由此导致丰富的人文因素和习惯因素的丧失也是不争的事实，现今人们的交往模式和家庭结构不同程度地受到了市场观念的冲击，由此带来社会呈现碎裂趋势的隐