1法治的可能性及其限度 公共选择（publicchoice）理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的社会选择（socialchoice）理论。它所关注的两个焦点是：集体行动（collectiveaction）的难题和偏好汇总（preferenceaggregation）的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”（commonwill）。这样，我们发现它所关心的问题与古典自然法学和现代宪法理论所研究的主要问题是重合的。但由于研究方法和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨法律问题以及越来越多的研究公共选择理论的经济学家对传统法律问题的关注，法律与公共选择（LawandPublicChoice）已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大影响的一支。在本文中，作者除了一般性地讨论公共选择理论与法律之间的相关性以外，将着重分析它对宪政民主（constitutionaldemocracy）和法治（ruleoflaw）提出的新问题和新解释，并结合中国实际，探讨实现法治的可能性及其约束条件。 “说到在政治事务中讲真话，恰好有一个广为人知的讲真话的小男孩的故事。不是乔治和樱桃树的故事，而是那个同样有名的看到皇帝没穿衣服的小男孩的故事。从科学上看，那个故事中有一个缺陷：它没有结尾。我想，作者善良而又敏感，但没有心计。对那个故事，作为一个故事，这当然是一个优点。但在一次科学讲座中，它应当有一个结尾，并且只需要加上几句话：那天晚上，人们醒悟过来：他们已经2没有皇帝了。贤人们正在焦急地讨论应当怎么办？你能够想象一个庄重地行走在大街上的裸人是皇帝吗？贤人们当然无法取得一致，于是第二天便开始了一场战争。在一年之中，一个繁荣、幸福的国度灭亡了，文明消殒，野蛮复生。所有这些都是因为一个孩子对一件显而易见的事实作了天真的评论。反过来说，所有这些都是因为皇帝太愚蠢，以致于让人们见到了皇袍里面的常人。当然，人人本都知道里面是什么。社会中的真话就象人体内的马钱子碱一样，在特定条件下并只有微小剂量时是药品，但在一般情况下却是致命的毒物。 ” 弗兰克H奈特，未发表的讲稿【1】 绪论：问题的提出 权力需要符号、仪式和隐喻来粉饰，以获得其“合法性”（legitimacy）。 “照相对论，力是没有的。而以空时的地方性代之。 ”【2】同样，绝对的权力也是没有的，权力只是地方性的某种关系。在特定的历史时期和空间范围内，权力需要特定的符号、仪式和隐喻，以维护其地方性的合法化。在这个“科学祛除巫魅”之后的时代，人们对纹饰权力已失去了兴趣，权力的纹饰和权力本身都已成为研究的对象。对“皇帝的新装”进行研究，其结果除了指出它是“无”，并导致“合法性危机”外，其积极意义何在呢？本文不拟对这一问题作全方位的研究，只选取法治这一角度，借助公共选择理论的分析方法，探寻现代社会中权力、法律与秩序的关系。 自马基雅维利以来， “不犯错误的国王”开始受到普遍的质疑。人们力图透过重重黑幕揭示政府官员的行为动机，探寻法律运作过程中的人性因素。如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有3任何外来的或内在的控制了。 ”【3】正是因为认识到这两个“如果”的非现实性，美国联邦宪法的缔造者们建立起了强有力的政府，又通过人民主权原则和分权制衡原则来限制和控制它。也正是基于同样的认识，现代社会普遍接受“宪政国”为典型的民主政治形态。人们寄望于精心设计的制衡（checkandbalance）式官僚体系，指望它能在法律的神圣权威之下， “无私”地提供各种公共物品，将个人偏好准确地汇总为社会公意，并使相互竞争的个人利益协同促进社会整体福利。与中国的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神没有洞察人心、体恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的双眼被蒙住，仅凭手中的天平来判断是非曲直。如果说前者体现了理想化的人治精神的话，后者便体现了理想化的法治精神。是的，两者同样都是理想化的，而且，两者所受到的现实约束几乎是相同的，即：人类本身的局限构成了它们的界限。 “徒法不足以自行”，法律需要人来制定、执行和维护。法治的基本精神法律高于一切，在实际生活中是很难操作的。通过一些技术性的设计，如“司法自治”（Judicialautonomy）、 “代议制政府”（representativegovernment）、 “分权制衡”等等，可以减少制度运作过程中的人为因素，却不能完全消除它，而由此产生的其它弊端，如官僚主义、机械僵化、操作成本过大等等，也是不容忽视的。当前，我国正加快社会主义法治建设的步伐，在此过程中，清楚地认识法治所具有的弱点和局限性，有助于我们想办法克服它。这里所介绍和评析的公共选择理论，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和独到的见解。 1948 年，邓肯布莱克在美国政治经济学杂志上发表了一篇题为“集体决策的理论根据”的文章，首次将经济学的研究方法引入对政治行为的分析之中，当时并未产生太大影响。此后，随着 KJ阿罗、JM布坎南和 G塔洛克等人相继发表有关非市场决策问题的论著，一门处在经4济学与政治学、法学交叉领域的新学科逐步形成了，这就是“公共选择”。对政府及其代理人代理人的行为进行批判性研究一直是这一学科的旨趣所在，它对传统法学、尤其是公法学中的众多问题都给出了与众不同的回答。1986 年，布坎南以其在“公共选择”理论方面的突出贡献而获得诺贝尔经济学奖，标志着这一学科的成熟与繁盛。 爱因斯坦在谈到科学方法时说：“要使问题变得尽可能简明，但决不是简单化。 ”所谓经济学方法，也正是力图将人类行为纳入一些说明力很强的简单模型之中的一种尝试。为了进行制度分析的便利，公共选择理论同新制度经济学一样继承了新古典经济学的一些基本假定，同时又引入了一些新的因素。首先，公共选择理论坚持以个人为中心的分析视角，它不把“社会”、 “国家”、 “企业”、 “政党”、 “法院”等等当作集合性的整体来加以研究，而是力图打开这些“黑箱”，直接分析其中的个人行为。其次，在分析人类行为时，公共选择理论运用的是新古典微观经济学的边际分析方法。换句话说，公共选择理论所探问的基本问题是：一个政府机构的代理人在某一事项上增加（或减少）投入所带来的净收益（或净损失），与同样投入在其它事项上所可能带来的净收益（或净损失）相比，是多还是少。第三，它继承了新古典经济学中的经济人（HomoEconomics）假定，并将其扩展到人类行为的所有领域，从而填平了消费者行为理论、生产理论、厂商理论与政治、法律理论之间的鸿沟。按照这种假定，个人是在一定约束条件下追求效用最大化者。这样，任何一个人，无论他是政府官员、法官还是地毯制造商、菜农、书籍购买者，其行为都被看作是为了满足自己的喜好、最大化自己的利益。第四，虽说理性的的个人都是自我效用最大化者，但他们却受到自身能力的限制，无法获取和理解足够的相关信息以实现这种最大化，这就是西蒙（Simon）所称的“有限理性”（boundedrationality）。因此，在5具体情境中，个人受理性和正交易费用的制约，其行为与其最大化目标并不总是保持一致。最后，人非天使，又受理性局限而无法订立完备的社会契约，因而无法消除政治和司法活动中的“道德风险”，杜绝行使权力者的机会主义“寻租”行为。 光是这些假定就足以令理想主义的民主政治论者和法治论者悚然动容的了。无怪乎阿布勒密克华（AbnerMikva）这个颇有影响的美国上诉法院法官声称自己“发现公共选择文献十分令人费解，而且很难使人从中获益”，并自承这是象他这种对民主决策所产生的公共政策报信任态度的天真公民们的共同感受。 【4】 其实，这些预设对我们是很有启发意义的。将维护“天道人心”的希望寄托在百年一遇的“青天”身上是专制社会中老百姓们无可奈何的心理代偿，而对政府及其代理人的行为加以适当的约束则是现代法治社会的必然要求。在我国，政府官员作为“人民公仆”的角色定位早已形成，但对他们的权力行使活动却一直缺乏有效的法律规制。更多的制约来自意识形态方面，如要求他们具有“大公无私的革命品德”等等。事实证明，不受约束的权力极易腐化，而且由于其不可通约性，行使这种权力几乎没有任何机会成本，可以无限透支，由此产生的现实和潜在危害是无法估量的。近年来，我国陆续颁布了行政诉讼法、 国家赔偿法和行政处罚法等一系列制约行政行为的法规，力图使权力转化为有对价的权利，在法治建设方面取得了实质性的进展。但由于执法环节上的不畅、利益集团的压力及意识形态刚性等局限条件的存在，要想使这些法规发挥出预期的作用还是会遭遇到重重困难的。若将经济学中边际分析的方法引入制度设计之中，着眼于政府机构中行使权力的个人，明确划分其责、权、利，使激励机制与监督机制有机融合，必定会大有裨益。 人们通常将法治建设过程中出现的种种问题都归咎于目前的法治状况尚达不到应6有的水准。而本文所提出的主要问题是：在完善的法治下，是否一切就尽善尽美了呢？或者，是否存在完备（perfect）的法治呢？对这个问题的回答，会直接影响到法治之路的选择。公共选择理论恰恰对此有冷峻和精辟的分析和论证。 一、公共选择学派和公共选择理论简介 在 18 世纪下半叶的法国，出现了科学思想和数学方法异常繁盛的局面。许多思想家相信，社会科学的许多问题可以通过精确的实证研究和科学推理得到解决。在法国科学院，博尔达（Borda，1733-1799）、孔多塞（Condorcet,1743-1794）和拉普拉斯（Laplace,1749-1827）这三位院士用数学方法对政治学中的投票问题作了深入的研究。1784 年，博尔达在科学院宣读了他的第二篇论选举形式的文章之后，他所提议的记分投票制被科学院用在院士选举之中，直到 1800 年，因一个新院士拿破仑的反对，才被废止。19 世纪英国数学家和小说家刘易斯卡罗尔（LewisCarroll,1832-1898）也曾对委员会制度作过实证的分析。这些研究成果在以后的漫长岁月中一度湮没无闻，直到邓肯布莱克在用类似方法研究同样问题时，才重新发现和介绍了他们。在 1991 年的一篇文章中，G塔洛克将邓肯布莱克奉为现代公共选择理论的开山祖师（FoundingFather）【5】，这无疑是一种公允的评价。 继布莱克之后，肯尼斯阿罗（KennethArrow）在社会选择与个人价值(1951)、安东尼道恩斯（AnthonyDowns）在民主的经济理论（1957）、奥尔森（Olson）在集体行动的逻辑（1965）、布坎南（Buchanan）和塔洛克（Tullock）在同意的计算（1962）中分别发展了公共选择理论。稍后，人们发现，在公共选择理论这一领域中形成了三个分支或学派： 7罗彻斯特学派 这一学派的代表人物威廉赖克（WilliamRiker）在 1962 年用博弈论来批评道恩斯的民主的经济理论，始为人所知。除赖克外，沃尔德舒克（Ordeshook）、布莱姆斯（Brams）、黑利希（Hinich）、阿兰森（Aranson）、麦克凯尔维（McKelvey）、菲尔林那（Fiorina）、费内中（Ferejohn）、谢普瑟（Shepsle）和温盖斯特（Weingast）等人也可划归这一学派。他们都喜欢称自己的治学领域为“实证的政治理论”（positivepoliticaltheory），并善用博弈论等抽象的形式语言来描述选举、政党策略、投票机制、共谋行为、立法活动和官僚体制等现实的政治、法律过程。批评者常常指责他们的理论离现实太远。 芝加哥学派 公共选择理论的芝加哥学派同新古典微观经济学上的芝加哥学派是部分重合的。对制度现实的关注是这一学派一以贯之的传统。芝加哥学者们，包括斯蒂格勒（GeorgeStigler）、贝克尔（Becker）、佩尔茨曼（Peltzman