1公平与公正待遇标准：国际投资法中的 “帝王条款”？摘 要：在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用，并显现了极度扩张解释之势；同时，一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论，实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的“帝王条款”。但倘若如此，不仅将严重损害东道国管理外资的主权，而且，法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定，并无“帝王条款”意义上的补缺、修正及解释之功能；同时，该标准应是“国家造法”，而非“法官造法”的产物，其与“帝王条款”的实质也不相符。我国应转而支持以国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容。关键词： 公平与公正待遇；国际投资条约；国际投资争端；国际仲裁Abstract:“Fair and Equitable Treatment” is now widely used in arbitrations designed to solve international investment matters and tends to be interpreted more liberally. At the same time, some western scholars compare the standard to the principle of Bona Fides in civil and commercial laws, considering it indeed an “empire clause” in international investment law. If so, it would .greatly impair the sovereignty of the host country over foreign investment. In fact, fair and equitable treatment renders no supplementation, amendment or interpretation to international investment treaties as the “empire clause” does. Furthermore, fair and equitable treatment derives from “state-making laws” rather than “judge-making laws,” which is essentially different from the “empire clause.” While fair and equitable treatment is not recognized as an “empirical clause,” it is necessary for China to interpret it under specific international customary rules concerning foreign direct investment.Key Words:fair and equitable treatment; international investment treaties; international investment disputes; international arbitration一、导论迄今为止，绝大多数国际投资条约都列入了公平与公正待遇标准，而且在晚近2的国际仲裁实践中，该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用，以致有的学者在论及北美自由贸易协定（NAFTA）中的公平与公正待遇时慨言：“不夸张地说，第 1105 条（公平与公正待遇）已经成为 NAFTA 第 11 章项下投资者国家仲裁的最重要东西。每一个在审的请求均主张有违反第 1105 条的行为。同样地，每一个对 NAFTA 成员方做出的裁决至少有一部分放在讨论反对使用公平与公正待遇的问题上。这些案件已经涉及了超过 20 亿美元的争议；其结果将影响未来的资本投入和东道国的管理政策。 ”19在国际投资条约中，对公平与公正待遇的规定，首先可分为不涉及与涉及国际法两大类条款。前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准。例如，德国与柬埔寨间双边投资条约第 2 条第 1 款规定：“每一缔约方应在任何情况下给予该外资公平与公正待遇。 ”第二类是涉及国际法的公平与公正待遇之条款，它又可细分为以下三种：2187-189 其一是“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款。例如，美国与捷克间双边投资条约第 2 条第 2 款 a 项规定：“投资应在任何时候被给予公平与公正待遇，应享有充分的保护与安全，并在任何情形下得到的待遇不低于国际法的要求”；其二是“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款。NAFTA第 1105 条第 1 款规定：“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全。 ”此外，英国、法国、加拿大、比利时、瑞士、卢森堡等国对外缔结的一些双边投资条约也规定，公平与公正待遇应“符合国际法或国际法原则”；其三是“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款。例如，2004 年美国、加拿大两国双边投资条约（范本）第 5 条第 1 款均规定：“每一缔约方应给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全。 ”该条第 2 款接着解释道：“确切地说，第 1 款规定的给予涵盖3投资的最低待遇标准即习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。 ”有学者曾对 500多个双边投资条约进行统计，结果表明，约 90%规定了公平与公正待遇。在这些规定该项外资待遇标准的条约中，约 88%属于第一类情形，未提及国际法；只有约 12%以某种形式将该项待遇标准与国际法相联系，属于第二类情形。在这 12%的第二类情形中，第一种条款约占其中的一半，另外一半为第二、三种条款317-19。晚近，对于上述各种类公平与公正待遇条款，国际仲裁实践都显现了极度扩张解释的倾向：把第一类不提及国际法以及第二类第一种“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款，解释为确立了一项可以不受国际法限定的、独立自主的外资待遇标准，如 2007 年“解决投资争端国际中心”（ICSID）裁决的“Enron v. Argentina”案等；对于第二类第二种“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款，则反对将限定公平与公正待遇的“国际法”狭义地解释成“国际习惯法”，而是主张违反同一国际条约中的其它规定，也可能构成对这种条款的违反。有些国际仲裁庭则干脆撇开“包含在国际法之中”这一限定，将这种公平与公正待遇扩张解释为一项独立自主的外资待遇标准，如特设仲裁庭 2001 年裁决的“Pope Talbot v. Canada”案等；至于第二类第三种“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款，大多数国际仲裁庭实际上不同程度地认同，国际习惯法中最低待遇的认定门槛已经降到很低，以致于将其无论是作为判断公平与公正待遇的标准，还是将之解释成独立自主的外资待遇标准，并无实质区别，如 2006 年 ICSID 裁决的“Azurix v. Argentina”案等。正因如此，有的学者认为，从晚近的国际仲裁实践来看，经过诸如此类的扩张解释之后，上述各种类公平与公正待遇条款在实际给予外国投资者高标准的待遇上，并无实质差异2190。晚近的国际仲裁实践把公平与公正待遇扩张解释为一项可超越国际法的独立4自主外资待遇标准，包含着该待遇标准可广泛用以弥补乃至修正国际投资条约其它具体规定之意。缘此，德国著名学者多尔泽把国际投资条约中的公平与公正待遇标准比作民法典中的诚实信用原则491，即将该待遇标准尊奉为国际投资法的“帝王条款”。在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准被事实上定位为超国家的“帝王条款”，不但从理论上对国际投资法的性质产生了重大冲击，而且在实践中也严重损害了东道国管理外资的主权。在国际投资条约中，东道国已经对外国投资者提供了各种具体的保证；同时，东道国通过公平与公正待遇条款承认，在国际投资条约未涉之处，如存在具体的国际习惯法规则，也将予以接受。就此，东道国业已做出了最大的妥协，不能在此之外，再要求东道国对外国投资者承担更大的义务，即将公平与公正待遇解释成一种可由国际仲裁庭操持的“帝王条款”。鉴于对公平与公正待遇标准的定性关涉外国投资者与东道国之间、发展中国家与发达国家之间复杂的利益关系，因而备受国外学者关注，也值得中国国际经济法学界作进一步的研究。二、公平与公正待遇标准并非“帝王条款”：功能论诚实信用原则作为“帝王条款”的重要功能，是其可以普适地补缺、修正以及解释民商法之具体规定。然而，事实上，公平与公正待遇标准对于国际投资条约的其他具体规定，缺乏“帝王条款”意义上的该三项功能。（一）公平与公正待遇标准缺乏“帝王条款”所具有的各项功能的共同理由学界有人主张，公平与公正待遇标准乃反映国际投资条约中其他所有规定的一个基本原则或曰“简练公式”（a short-hand formula）。例如，英国著名国际法学者FA曼认为，对公平与公正待遇而言， “如此普适的条款可能几乎足以涵盖所有可5想像得到的情形，且有充分的理由可以如此认定，协定中提供实体保护的其他条款只不过是这项高于一切的义务的例子或具体情形。 ” 5243 国际经合组织也曾表明， “公平与公正待遇是一个总括性的条款，在缺乏更为具体的保证时，其能被用于所有方面的投资待遇。 ” 652 在国际投资法律文件中，1992 年世界银行制订的外国直接投资待遇指南的指南三第 2 款建议，每个国家对外国投资“根据本指南推荐的标准实行公平与公正待遇”。此外，还有诸多的双边投资条约在序言中规定了公平与公正待遇。上述规定可能会被一些人理解为这些国际投资法律文件中的各项具体规则均体现了公平与公正待遇标准7130-133。虽然公平与公正待遇标准也被通称为一项外资待遇“原则”，然而，大多数学者认为，这并非将该项待遇定位为一个“无所不包”（catch-all）的国际投资法基本原则7133-138491。实际上， 外国直接投资待遇指南本身也只是一个提供“建议性”国际投资规范的法律文件，其中的指南三第 2 款自无法律拘束力；同时，双边投资条约的序言虽然规定了公平与公正待遇，但并没有标榜其为可涵摄此类条约其它具体规定的基本原则，妄作这样的推定，实则过于勉强。（二）公平与公正待遇标准缺乏“帝王条款”各项功能的具体理由如上所述，既然公平与公正待遇只是一种外国投资待遇标准，而非一项国际投资法基本原则，那么，其便失去了可普适地对国际投资条约起到补缺、修正以及解释的功能。除了这样的共同理由之外，公平与公正待遇标准缺乏“帝王条款”意义上的各项功能，还可从以下具体方面加以论证。1.就补缺功能而言公平与公正待遇标准弥补国际投资条约具体规定之欠缺的作用是有限的，不可能达到普遍适用的程度。一方面，主张公平与公正待遇可普遍地弥补国际投资条约具体规定之欠缺，违6背了国际法的基本特征。在国内社会比较成熟和发达，法制化程度高的国家，法律缺漏只是一种例外现象。在民商法相当健全的情况下，只要具体规定有缺失，任由诚实信用原则来弥补，也不至于造成该原则的滥用；同时，国内社会中处于“有政府的状态”，且国内法律体系被推定为具有自给自足性。缘此，法官有权力，也有义务以诚实信用原则来弥补民商法之缺漏。而国际社会截然不同，其处于“无政府状态”，缺乏权位凌驾于各国主权之上的世界政府，包括全球立法机构。除了强行法等之外，按照国际法之实定主义理论，几乎所有的国际法律规则都是主权国家明示或默示同意的产物。而各国之间因存在利益冲突等原因，在一些事项上无法达成国际条约，实乃常态；也就是说，通过国际条约途径制定国际法之缺失要远大于国内立法的缺漏。鉴此，就各国无法明示达成的有关国际投资条约事项，只能由它们默示