1建立反“内部人控制”法律制度 随着现代企业制度的建立，公司管理层和政府公职人员借助权力，利用公司资源，侵害投资者权利的“内部人控制“行为已开始成为引人关注的一个问题。这一问题在国有资产经营管理中表现得更为突出，成为国有资产流失和职务犯罪的根源。本文作者杨文博士原供职国有资产管理部门并专事现代企业制度及其相关法律制度研究。本文对国有资产经营管理中的反“内部人控制“问题作了多层面的分析，并提出建立我国反“内部人控制“法律制度的具体思路，对现代企业制度的完善具有参考价值。 -编者 1.“内部人控制“缺乏明确界定 全民所有制工业企业法、 公司法和企业国有资产监督管理暂行条例对内部人控制没有明确的界定，对企业经营管理人员利用企业的资源和信息谋取私利的内部人控制行为的界定，无论是其指导思想还是立法技术都有待进一步改善和提高。就内部人控制的界定而言，主要涉及内部人控制的定义和具体的构成要件。归纳而言之，这些不足主要有两点： （1）缺乏对“内部人“的明确界定 企业国有资产监督管理暂行条例第六章“企业负责人管理“中，对企业负责人的内涵没有完整的说明，仅仅在第 17 条中提及出资或独资企业中的总经理、副总经理、总会计师、董事长、副董事、董事等企业负责人（内部人之一），事实上企业内部人的内涵要广得多，很多企业设有总经济师、总经理助理、董事会主席、董事会2秘书、主管、项目经理等很多其他职位，这些职位在企业经营管理中往往扮演很重要的角色，在企业国有资产监督管理暂行条例中并没有包含其中。 全民所有制工业企业法对内部人控制几乎没有涉及，有关内部人的内涵仅局限于第四章的“厂长“，“企业领导干部“，范围宽泛，对象不明，可以认为是“魔术条款“。 （2）关于“内部人“范围缺乏周延性 主要表现在：其一，对内部人的亲属未包含在其中。从我国的企业内部人控制表现出来的情况看，内部人控制很多通过其亲属或朋友来实现。对此情形，有关法规未作反映。其二，对企业之外的内部人未包含其中。由于我国处于计划经济向市场经济转轨，国家权力在经济生活中仍然有举足轻重的作用。特别是我国特设的国务院国有资产监督管理委员会，制定了企业国有资产监督管理暂行条例，对国有资产采取集中统一的管理模式，国家相关的宏观经济政策以及国家对国有资产监管、处置的管理活动对公司的经营管理产生重大影响，证监会、财政审计部门、银行保险部门、税务工商部门对企业的经营管理活动具有重要的影响力，它们可以凭借自己的职权、职位或执法者的身份，从企业中谋取到自己的私利，表现为内部人控制的特征。但在全民所有制工业企业法、 公司法、 税法、 工商法、 审计法中未将其考虑为企业内部人控制的行为。 企业国有资产监督管理暂行条例第 38条对国有资产监管部门工作人员的“干预所出资企业的生产经营活动，侵犯其合法权益“的行为，“依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任“，对于利用工作职务，在企业实施内部人控制行为，却没有涉及，从而为反内部人控制法律制度留下了漏洞。 2.预防制度设计方面的欠缺 3预防是反内部人控制法律制度的重要组成部分，也是制定完善反内部人控制法律的最终主旨。我国现行规章和党纪部门纪律对预防制度的设计，还有不尽完善之处，主要体现在： （1）公司经营管理信息披露的不足 向股东和公司员工披露公司经营管理信息是对内部人控制最彻底的预防之一。我国国有企业经营管理信息披露主要存在以下问题：其一，企业缺乏对投资者和员工披露经营管理信息的强制性要求，虽然全民所有制企业法、 公司法、 工会法、证券法规定对企业经营管理中重大问题股东和公司员工有权知晓，但并未作出明确的强制性披露规定；其二，信息披露的方式、标准不明确，尽管有财务审计报告的披露要求，也只有证券法简单地规定上市公司在指定的报刊上公开上市公司信息，而对于非上市公司的经营管理信息的披露方式、标准却未有条文规定。 （2）对“内部人“监控措施有待改善 我国对党员和干部的违法违纪的监控方面的规定可谓不少，由于我国国有企业的内部人属于干部身份，党员干部的违法违纪的监控同样适用于国有企业，但是，值得注意的是：一是随着现代企业制度和职业经理人制度的建立，企业经营管理人员成分的多元化，一些对企业经营管理人员的监督管理措施需要改善和重新定，仅针对党员干部的党纪约束显得十分不足；二是一些监控措施可以更具有透明度，仍然需要发挥工会的作用，对企业经营管理人员的监管可以借助企业工会组织。 （3）公众监督制度方面的倒退 4无论国家的监管还是党组织的党员干部的自律，都是自上而下的一种管理。这种管理受自身人力、物力的限制，以及管理角度的限制，不可能全面和彻底。对上市公司而言，广大投资者不仅置身股市情况有直接的了解和切身的感受，而且人数众多，如果充分依靠广大投资者进行监督，可能会产生意想不到的效果。对非上市公司，建立鼓励公司员工的举报制度，对于监督管理机构有更多渠道和线索查缉内部人控制。在 1988 年制定的全民所有制企业法第 49 条就明确规定职工“对企业领导干部提出批评和控告的权利“，但在以后制定的工会法、 证券法、 公司法，特别是在制定企业国有资产监督管理暂行条例时，却没有这样的规定，可以说是我国反内部人控制法规制定的一大倒退。 3.行政设计机构中的疑问 虽然在设立国有资产监督管理机构前，国务院在对人大会议所做的说明中提出国有资产监管机构既不属于公务员也不属于事业单位，为“国务院特设机构“，这一定位虽然较好地解决了国有资产的产权问题，明确了出资人的到位，但是，对反内部人控制而言，存在一些难以避免的问题：首先是国有资产监督机构能否作为企业国有资产监督管理暂行条例和未来制定的国有资产监督管理法的执法机构，其法律依据不明。按新的国有资产监督管理机构，国有资产的行政监管机构为各级国有资产监督管理机构，按我国的行政执法机构首先应该是行政机构，但性质上，国有资产监督管理机构既不是行政机构又不是事业单位，因此，没有法律上的特别授权和规定，国有资产监督管理机构不能履行行政执法职能，即使授权之后，国有资产监督管理机构是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在问题。这看起来似乎是一个微不足道的问题，但它既关系到我国的法治理念和法治，5也关系到今后国有资产监督管理机构的法律性质和地位。其次，执法透明度存在不足。在西方国家，透明度较高、公开性较好的执行程序，是成功预防和制约内部人控制的一个关键因素之一。我国在反内部人控制过程中，过去存在一个问题，就是透明度不够，对内部人控制行为的处理上，有时只是内部处理或者调离，而没有公开对内部人控制的处理过程和结果。 4.法律制裁规定方面的失衡 （1）对于“内部人控制“行为的处罚失衡 全民所有制企业法在第 62 条中规定：“企业领导干部滥用职权，侵犯职工合法权益，情节严重的，由政府主管部门给予行政处分；滥用职权、假公济私，对职工实行报复陷害的“，追究刑事责任。同时全民所有制企业法在 63 条中规定：“企业和政府有关部门的领导干部，因工作过失给企业和国家造成较大损失的，由政府主管部门或者有关上级机关给予行政处分“，追究刑事责任，然而在企业国有资产监督管理暂行条例中，情况发生了变化，这些变化有进步，也有倒退，例如在有关“假公济私“的行为处罚方面， 企业国有资产监督管理暂行条例中没有处罚规定，表现出不完善甚至倒退，对于“造成企业国有资产损失的“，除在 40 条规定给予“纪律处分“，“构成犯罪的，依法追究刑事责任“之外，还从经济上要求“应负赔偿责任“，比过去更严格要求，从经济上进行处罚，可以说有进步。 （2）“内部人控制“民事责任的缺位 在我国，投资途径日趋多元化，民事责任应是反内部人控制的一种有力途径，是鼓励投资者向内部人控制宣战的一项可行的制度。在国外的有关反内部人控制的法6规中，建立强化内部人控制的民事责任，是当今各国反内部人控制的一趋势。随着我国现代企业制度的逐步完善，仅仅依靠政府和党纪来进行反内部人控制，是远远不够的，也是难以适应企业产权改革的进程的。虽然在证券法、 禁止欺诈办法中规定了对内部人控制行为的民事责任，仅有这些规定是不够的，而且这些规定缺乏应有的操作性。令人不解的，在 1998 年的证券法居然连内部人控制行为的民事责任的这种“摆设“也给予取消了。无论全民所有制企业法还是企业国有资产监督管理暂行条例未规定有内部人控制的民事责任，就是公司法对内部人控制民事责任的规定也是模糊不清的。 所有我国有关国有资产经营管理中的内部人控制行为责任的追诉，偏重于行政责任和刑事责任，对民事责任规定不够。实践中出现了法院拒绝接受投资者做为原告起诉的情况，形成了违法者快，受害者痛的局面。直到 2002 年 1 月 15 日，最高人民法院才针对“证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案“下发了有关通知。尽管该通知仅就内部人控制诸多行为中很小的一项，“虚假陈述侵权案件的受理“作了规定，适用范围十分有限，但是毕竟使我们看到了追究内部人控制民事责任的启动。首例股东共同诉讼案，即为媒体所关注的“亿安科技“民事诉讼案，给予了反内部人控制追究民事责任的乐观前景。世界各国对反内部人控制的认识，有一个简单到繁杂、从现象到本质的认识过程。随着我国政府和企业对反内部人控制认识的加深，面对股份公司在我国的大量设立，反内部人控制的法规制度构建十分迫切。 1.反“内部人控制“法律制度构建的紧迫性 7由于内部人控制的隐蔽特征，在人们的观念中，内部人控制似乎并不那么可怕。人们憎恨贪污腐化、盗窃受贿，却可以容忍内部人控制。正是出于这样的缘故，长期以来，我国在对国有资产经营管理中存在的内部人控制的制约相当宽松。在本质上，内部人控制是与法律的公平理念背道而驰的，而在实践中的内部人控制的社会危害并不亚于贪污盗窃。 由于现代企业制度的非人格化特征突出，特别是经营管理中电子化技术的广泛应用，使得内部人控制变得更加隐秘而不引人注目，人们即使发现了内部人控制，也可能因为举证的困难，而无法对之进行准确认定并实施以制裁。在我国现代企业制度的实践中发现：仅采用经济的、行政的、教育的和党纪等手段还不足以有效制约内部人控制，还需要加强法治，完善法规，才能有效制约内部人控制。 内部人控制的产生有私的因素，也有公的因素，有个人的因素，也有制度的因素，还有社会的因素。从法规原因上看，不仅与公司法、 全民所有制企业法和企业国有资产监督管理暂行条例有关，也与其他的相关法规有联系。因此，法规对内部人控制的禁止与制约，不仅要考虑从公司内部人着手，而且也要考虑对资源和信息的占有、使用的有效监督和制约；不仅要注重事后的打击，更要注重事前的预防；不仅要从国家干预和管理上下工夫，且也要从激发投资大众乃至其他社会民众与内部人控制斗争的热情上作出更多的努力。 发现和认定内部人控制是反内部人控制法规的基础和前提，法规必须设置一种能够及时、有效地发现和认定企业内部人控制行为的机制。这种机制包括及时发现和正确判断两大基本功能。要实现这两大功能，就必须建立和完善监控内部人控8制行为的技术监督管理设施、内部人控制行为的政府纠察机制、内部人控制行为的社会监管制度等；就必须从制度上保障认定内部人控制行为的科学性和效率性。其中，保障监督管理机构的权威性、独立性和受制约性，建立广泛的群众（社会）监督制度，赋予受害者向内部人控制宣战的法律权利，是保障督察效率的三大关键。 反内部人控制，一是防范，二是打击。能否及时有效地打击内部人控制，是检验反内部人控制法规实施效率的最终标准。从国外的实践来看，注意加重内部人控制的违法成本，加大内部人控制的打击力度，是各国反内部人控制发展演变的一个总的趋势，因此，必须建立完善的反内部人控制的法律责任制度体系（如不能没有民事责任），必须加重违法者的责任，实行刑事、行政和民事责任的并罚制，给予检举揭发和反内部人控制的有功人员以奖励，在防止滥诉的前提下，建立方便受害人法律补偿的诉讼机制。 2.