1论防卫过当与犯罪故意的兼容兼从 比较法的角度重构正当防卫的主观要件【摘要】在现代不法理论的框架下，防卫意识仅以行为人认识到自己的行为是与不法侵害相对抗的事实为必要，因此防卫过当的罪过形式不仅包含过失，而且包含故意（直接故意和间接故意）。这一观点不仅能与刑法关于防卫过当以发生重大损害结果为要件、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质等规定保持协调，而且能够合理地解决假想防卫过当的罪过形式问题。 【关键词】防卫过当；防卫意识；犯罪故意；假想防卫过当 【正文】一、争点聚焦与典型实例关于防卫过当的罪过形式问题，我国刑法理论素有争议。以至于有学者感叹：“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。 ”1少数学者认为防卫过当既可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。2但学界的主流意见却对故意形式的防卫过当持限制甚至是完全否认的态度。其中，通说主张，防卫过当的罪过形式不能是直接故意，而只能是过失和间接故意；3有人则提出，若坚持防卫意识必要说，则应当认为防卫过当的罪过形式只能是过失。4从司法实践来看，我国判例的观点颇不一致。对于造成不法侵害人重伤结果的防卫过当，不少判例认定行为人构成故意伤害罪，即承认防卫过当的罪过形式可以是故意。5但是，对于造成不法侵害人死亡结果的防卫过当，判例则鲜见以故意杀人罪论处，而是倾向于认定行为人构成故意伤害（致人死亡）2罪。由于在故意伤害罪的结果加重犯中，行为人对死亡结果的罪过形式只能是过失，而防卫过当的结果正是致人死亡，可见法院在审理这类案件时多主张将防卫过当的罪过形式限定于过失。62009 年，湖北省巴东县人民法院在对邓玉娇案件进行审理后，判决被告人因防卫过当而构成故意伤害罪。该判决除掀起了人们对防卫限度问题的探讨热潮之外，也再度引发了对防卫过当能否构成故意犯罪的讨论。7在我看来，学者们关于防卫过当罪过形式的争论焦点实际上集中在以下两个问题上：（1）如何确定防卫意识的具体内容？众所周知，防卫过当以行为具备除限度条件外的正当防卫的全部成立要件为前提。所以防卫过当的主观罪过实际上就是与正当防卫主观要件相并存的一种心理状态。故防卫过当罪过形式的范围大小直接取决于防卫意识的内容及其与犯意的兼容程度。需要首先明确的是，尽管有学者从一元结果无价值论的立场出发，主张把防卫意识排除出正当防卫的成立条件之外，8但无论是从我国的立法规定还是从刑法理论上来看都应当坚持将防卫意识视为正当防卫的必备要件之一。第一，根据我国刑法第 20 条第 1 款的规定，正当防卫的成立以主观正当化要素的存在为必要，即行为必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。第二，应当将正当化的行为与不成立犯罪的行为区分开来。防卫意识不必要说的论据之一是：“成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，则不应在考虑之列。 ”9然而，正当化的行为与不成立犯罪的行为并非是全等的两个概念；前者是指受到整体法秩序提倡和肯定的行为，而后者则除此之外还包含那些虽无法得到法秩序的积极评价，但尚未达到犯罪要求的举动。例如，欠缺客观3法益侵害危险的迷信犯和欠缺主观罪过的意外事件均不成立犯罪，但它们无论如何都不属于正当化的行为。相反，由于正当防卫是一种为整体法秩序所肯定的行为，故它的成立必然以主客观两方面均得到法的积极评价为要件。由此可见，以不成立犯罪的行为无需主客观相统一为由，认为正当化的行为也并非以主观正当化要素的具备为必要的说法不能成立。在确定防卫意识是正当防卫不可或缺的成立要件之后，如果认为防卫意识既要求行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗这一正当化的事实，又要求他必须具有而且只能具有保护合法权益的积极目的，那就容易得出防卫过当排斥故意或直接故意的结论；相反，如果弱化防卫目的在防卫意识中的地位，则能够使防卫过当容纳更多的罪过形式。 （2）如果认为防卫过当的罪过形式包括故意（直接故意与间接故意），那么从刑法相关的规定来看是否会引起解释论上的困境和不协调？本文将通过以下研究表明：防卫意识仅以行为人认识到正当化的事实为必要；防卫过当的罪过形式完全能够与犯罪故意相兼容。为便于探讨，笔者选取出以下三个真实案例以供下文分析：例 1:1997 年 8 月 24 日晨 6 时许，被害人余某及孙某、曹某三人到被告人温某所开的包子店，由孙买了 6 只烧卖，未付钱即离开。温上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余把腰间别的单刃刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余一伙还将温硬往马路方向推，温不从，双方发生争执和扭打。余将单刃刀拔出，对温进行威胁。温即上前夺刀，刀被抢落在地，众人均弯腰抢刀。最后刀被温抢到手，他即向余的腹部及背部连刺数刀，致使余肝脏破裂，急性大出血死亡。10例 2:1988 年 10 月 31 日傍晚，具有狩猎合法资格的猎人 J 手持猎枪看护着一4片新播了种的田地。17 点 30 分许，喝醉了酒的 M 闯进田地。J 多次口头警告要求 M 离开，但 M 非但不听，反而攥着拳头步步逼近，并说：“让我帮你拿着这把枪走来走去地打扰其他人吧！”J 开枪向离 M 脚部约 1 米远的右侧地面射击，以示警告，但 M 仍然继续前进并大声威胁要夺走 J 的猎枪。在这种情况下，J 朝 M 的左胸部开枪，致使 M 中弹当场死亡。11例 3：被告人郭某从某国营工厂退休后仍留在原厂看仓库，住在仓库旁边的一间小屋内。在看管仓库期间，他曾几次发现仓库被盗，但均未破获。某日晚 9 时许，郭忽听得房后的草堆里有响声，他认为可能又有人来偷东西，就顺手抄起一根铁棍观察动静。当晚夜色漆黑，郭隐约看到草堆动了并逐渐向上供起，露出一个人头。他想：“可发现坏人了，绝不能叫他跑掉！”于是举起铁棍朝那人头部打去。结果被打的是一个正在草堆里玩捉迷藏的小孩。小孩虽经医院抢救脱险，但造成严重脑震荡，终身残废。12二、以防卫意识内容的重构为切入点的立论通说否认直接故意能够成为防卫过当罪过形式的主要根据在于：正当防卫以行为人具有积极追求制止不法侵害、保护合法权益的防卫目的为其主观要件；正是由于正当防卫的目的与犯罪的目的是相互对立和排斥的，两者无法共处于同一个人的头脑之中，故防卫意识不可能与直接故意并存。13但是，笔者认为：只要行为人是在认识到自己与正在进行的不法侵害相对抗的情况下实施行为的，就可以认定防卫意识的成立，除此之外不需要积极的防卫目的。理由如下：第一，在以法益侵害思想为基础的现代不法论框架内，必须将纯粹的道德要素5排除于行为无价值的范畴之外。毫无疑问，主张防卫意识属于正当防卫之成立要件的观点是以结果无价值和行为无价值的二元不法论为其基础的，因为二元论强调：只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法；只有两者同时被取消才能成立正当化事由。14防卫意识的存在就是对行为无价值的否定。但需要注意的是，二元论实际上经历了从伦理道德化逐渐向法益侵害化演变的过程。的确，由于受到 Hartmann 道德哲学的强烈影响，故行为无价值在其产生之初不可避免地带有极为浓厚的道德主义色彩。该概念的创始人 Welzel 明确指出：刑法最为根本和直接的任务是保护社会道德，只有通过对社会道德的维护才能更为有效地实现法益保护；15行为无价值具有独立于结果无价值的实质内容，不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。16但随着人们对刑法中法益概念的日益重视，随着强调法益侵害结果与构成要件之间具有内在紧密联系的客观归责理论的不断发展，德国刑法学中的行为无价值在其内容上越来越强烈地依赖于法益侵害，而非道德违反。这主要体现为以下几点：（1）将行为引起法益侵害的现实可能性视为行为无价值的核心要素。鉴于一元行为无价值论曾以结果是否发生纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的资格，通说目前强调：只有在客观上能够归责于行为的法益侵害结果才能成立结果无价值；相应地，也只有在客观上具有引发结果无价值之可能性的行为才能成立行为无价值。于是，行为无价值就成了一个主客观相统一的概念，除了故意等主观要素之外，它还包含行为的法益侵害性这一客观要素。17（2）对于旨在从行为无价值的角度出发来限制不法成立范围的社会相当性理论，多数学者主张应当用客观归责和以法益侵害为指导的目的性限缩解释来加以替代。即便是坚持该理论的学者也大都抛弃了 Welzel 的“社会道德”判断标准。18（3）目前的通说和判6例均已否定主观倾向和内心状态属于性犯罪和伪证犯罪的构成要件要素。19正是由于德国刑法学中的行为无价值实现了法益侵害化与去道德化的自我更新，所以它才能经受住现代法治国中法益保护思想的考验而得以继续存在。同样，在日本，最近的行为无价值论已不再是当年深受 Wetzel 理论影响的团藤重光等学者所主张的行为无价值论了，它在主张排除道德主义的立场上和结果无价值论完全一致。20由此可见，在现代二元不法论中，法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。只要行为人是在认识到自己正与不法侵害作斗争的情况下使其行为向实现结果有价值（即实现法益保护）的方向推进，那么即便他主观上并非或并非主要是为了追求保护合法权益，而是心怀借机报复、泄愤等其他不良目的，也毫不妨碍该行为获得法律上的积极评价，并由此否定行为无价值的成立。 “以防卫行为人仅出于仇恨和报复的目的而实施行为为由主张对其加以处罚的观点不能以行为无价值的存在为其理由，而只能以纯粹的思想无价值（Gesinnungsunwert）为其根据。但这种思想刑法（Gesinnungsstrafrecht）早已出于法治国的理由而遭到了否定。 ”21因此，像我国通说那样要求防卫人必须以积极追求保护合法权益为其唯一目的，甚至强调“正当防卫的目的在正当防卫的构成中占有十分重要的地位，它决定了防卫人主观上崇高的正义感和道德感”22的说法，实际上是从道德主义的立场出发对防卫意识提出了过分的要求。第二，不法行为主观要素的多样性决定了违法阻却事由的主观要素也必然具有多种形式。 （1）从刑法理论上来说，根据我国刑法第 14 和 15 条的规定，无论行为人是希望、放任、轻信可以避免还是应当认识而未认识危害社会的结果，均可以成立不法的主观要素。由于从法律的价值评判上来看，作为不法阻却事由的正当防卫在主客观各方面均与不法行为正好相反，故在主观不法要素呈现出多样化的7情况下，防卫意识也应当具有与各种类型的主观不法要素相对应的多种表现形式。事实上，在当代德国刑法学中这一观点已被广为接受。因为从犯罪阶层体系的角度来说，既然实现构成要件的行为包括故意和过失行为，那么以构成要件符合性为基础的违法阻却事由自然也就包含故意和过失的形式。23（2）从司法实践的角度来看，如果要求正当防卫人在行为时一定要具有明确的制止不法侵害、保护合法权益的目的，那么对于诸如本想开枪警告不料却误击不法侵害人、本欲挥鞭策马避开不法侵害人不想却抽中后者的行为，由于行为人在实施行为的那一刻并不具有以防卫制止不法侵害的积极目的，所以就无法承认其为正当防卫，但这明显是不合理的。24我国的通说之所以将防卫意识仅仅局限于积极追求正当化结果的目的之上，或许是源于对现实生活中常见的正当防卫案件的总结和归纳。但是对法律概念之内涵与外延的把握不应拘泥于有限的典型事实，而应从规范的角度来加以确定。因此，只要行为人知道自己处于与不法侵害相对抗的状态之中，那么不论他在行为当时是希望、放任、低估还是未认识到制止不法侵害、保护合法权益的结果发生，都存在成立防卫意识的余地。第三，将防卫意识界定为行为人对不法侵害事实的认识也并不违反刑法第20 条第 1 款关于“为了使合法权益免受正在进行的不法侵害”的规定。其一，从我国刑法对正当防卫的整体规定来看，立法者倾向于尽量扩大正当防卫成立的范围。和 1979 年刑法相