1“公共利益”的构成-对行政法的目标 以及“平衡”的意义之探讨一、 引言 “公共利益”和“平衡”或许是法学中最重要也是最混乱的两个相关概念。在现代民主国家，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共”利益而不是任何特定私人的利益而制定的。但社会并不是一个密不可分的整体，而是由一个个实在的人组成的，而人和人、集团和集团、国家和国家之间的利益经常发生冲突，因而究竟什么是“公共利益”成为一个令人困惑的问题。几乎任何一部法律哪怕是我们的宪法都不可能在所有情况下满足所有人的利益。在任何立法过程中，立法者不得不做的一件事情是“平衡”这些相互冲突的利益。一个自然产生的问题是立法者究竟如何去平衡相互冲突的利益按照什么原则、追求什么目标、采用什么方法？ 在西方的立法和司法实践中，至少在边沁的道德与立法原理发表之后，这些重要问题逐渐得到澄清，因而今天已经形成了一套相对确定的共识。但在国内法学界，这些问题还有待深刻与全面的反思。在计划经济和教条主义的长期影响下，“公共利益”经常被作为剥夺个人权利的借口。在“国家”、 “社会”、 “集体”这些大得无边无际的幻象面前，个人及其私利渺小得抬不起头来，更不用说通过国家认可的手段（如诉讼）堂而皇之地公开维护了。改革开放之后，随着私人经济主体的地位不断提高，国家随意控制或干预私人生活的正当性日渐消失，个人开始和“集体”分庭抗礼尽管他们在抗争中仍然经常是失败者。在这种社会状况下，人们才意识到以往所理解的这种“公共利益”和私人利益之间存在着一种无处不在的紧张关系。然而， “公共利益”究竟是什么？人们仍然莫衷一是。2 2正在这种背景下，行政法学中出现了“平衡论”。3 根据这种理论，政府不再是说一不二的管制者；在管理社会的过程中，政府权力应该得到一定的制约，使之与私人权利达致某种“平衡”。在过去十年中，平衡论已在行政法领域引起了广泛讨论。对于平衡论是否能作为行政法的基本理论与方法，法学界仍存在着不少争议。4 这些争论对中国公法学的发展无疑是有益的，但同时也必须指出其中存在着概念模糊不清等诸多问题。尤其在行政法的目标不甚明确的状况下， “平衡”这一概念存在着被滥用的危险。 “平衡”本身经常被当作一种至善的状态，成为行政法所要追求的基本目标，从而陷入了在哲学上不能自圆其说的困惑。 本文的主要目的是说明三个相关问题：首先， “平衡”本身不可能作为法律的目标；行政法的基本目标是社会公共利益的最大化，加上这一利益的合理分配，以同时兼顾效率与公正。其次，按照社会功利主义的定义， “公共利益”不是别的，就是私人利益的总和；私人或个体利益是公共利益的组成部分，不存在任何超越私人利益的“公共利益”。5 最后，私人利益之间不可避免地存在相互冲突，因而“平衡”实际上是指在处理私人利益冲突的过程中使私人利益之和最大化。只有在明确这一基本目标的前提下，权利与义务的“平衡”才有意义，且平衡论作为实现这一目标的方法仍然是有益的。 本文的主题是“行政法”的目标与方法。事实上，公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标，因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的“公器”，必然以公共利益为归属。且在广大的民商法和经济法领域，我们不断看到私人之间的利益冲突老板和雇员、国有企业和私营企业、开发商和被拆迁户、农民和城市居民，等等，都存在着利益上的矛盾，而法律的任务就是通过调整这些私人主体之间3的矛盾实现公共利益的最大化。尽管如此，公法在这方面的问题更多，因为政府一直被作为公共利益的代表，因而如何处理公共利益和私人利益的关系是公法学中尤其重要但也尤其感到困惑的问题。对这个问题的处理不仅影响到“公共利益”在具体问题中的界定（譬如在土地征用过程中决定有关征用行为是否合宪合法），而且还关系到政府权力的整体定位。因此，虽然本文某些部分的讨论适用于其它领域的法律，其所关注的重点仍然在于公法。 值得指出的是，虽然本文将社会功利主义理论作为定义公共利益的标准，笔者本人并非对这种理论毫无保留。无论如何定义的“公共利益”都不能为侵犯个人的基本权利和自由提供理由，而宪法为这种基本权利和自由提供了法律所不能侵犯的保障。在这个意义上，宪法和包括行政法在内的普通法律所追求的目标或许不完全一致：尽管多数人的利益是普通法律的追求目标，但它未必在所有情况下都是宪法的追求目标。6 由于本文将不涉及宪法对于保护少数人基本权利的特殊功能，本文所述及的观点将主要适用于行政法学。 笔者认为，法学研究首先必须清除基本概念上的混乱。目前比较突出的问题是简单的道德判断占了太大的比例，因而所谓的“学术争论”其实往往只是归结于论者在价值选择上的差异。虽然价值选择是社会科学研究中的普遍现象，因为研究者作为具有道德观念的人难以避免地对其所研究的问题采取一种价值判断，但价值选择终究不应取代客观中立的实证分析。如果说价值选择是接触社会实际问题的法学研究所不可避免的，那么价值成分的比例也至少应尽可能减少到最低限度。事实上，作为道德哲学的功利主义本身也是一种价值选择，但功利主义毕竟为社会科学研究提供了一种价值成分相对最少的选择，且这种选择似乎是大多数人都能接受的（至少如下文所示，它在修正后应能为多数人所认同）。在确定基本的价4值选择之后，社会科学的价值判断应该到此为止，剩下的工作应全部保留给实证研究。笔者因此主张，学术争论应首先确定基本价值选择的异同；只有建立在共同价值观的基础上，进一步探讨才有意义。 二、 法学争论的意义与规则 在探讨行政法的目标之前，首先需要澄清学术争论在法学领域中的性质，因为这将决定争论各方都可以接受的目标与规则；否则，人们很容易不知不觉地陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地，变成了为争而争。这样的争论除了或许能产生一堆惹人注目的论文之外，在学术上是没有意义的。学术争论的目的是在争论的过程中发现真理，或达到彼此可以接受的共识，至少是明辨真正的分歧所在。然而，尽管发现客观真理是任何学术争论的目标，这一目标在法学领域内尤其难以实现。和以物理学为范式的一般实证科学不同，所谓的“法律科学”不只是涉及可以辩明真伪的事实问题；更重要的，法学领域内的争论往往是不同价值（values）或规范(norms)之间的争论。7 行政法理论亦不例外。人们经常谈论的行政效率和公民权利之间的“冲突”实际上就是不同价值之间的冲突，而价值在本质上是主观的，因而不能被简单归约(reduce)为任何有关客观事实的争论。8 由于价值判断本身没有分析哲学上所说的“真值”(truth value)，不同价值之间的争论无所谓“正确”或“错误”可言，因而也是不可能通过学术争论而解决的问题。9 当然，不同价值规范之间可能存在着某种可以解决彼此冲突的关系。任何一个成熟的法系都存在着诸多不同但互相关联的规范；这些规范形成了一个“价值等级秩序”，10 其中高级规范控制着下级规范的意义。但即使如此，矛盾仍然存在。不同规范之间究竟（应该）具备什么关系？什么应该是控制所有其它规范之含义的最高规范？既然你5我的最高价值规范可以不同，如何处理最高价值规范之间的差异？譬如在行政法中，究竟应该是行政“效率优先”，还是公民的个人权利应该被置于更高的地位？对这些问题的不同回答，事实上产生了性质完全不同的价值等级秩序。如果没有一个更高的价值体系来统一不同的等级秩序，那么不同价值取向之间的争论就构成除了上述靠武断之外不可能解决的“无意义争论”。换言之，这种“争论”最后只能导致无谓的争吵，而不能被预期达到学术争论的正当目的。 打一个通俗的比方：有人喜欢吃甜，有人喜欢吃辣；仅限于味觉而言，说甜比辣更好或反之都同样没有意义。但如果人们在味觉之上还有一个更高的目标，如果每个人的最终目标都是长寿而非满足一时的口腹之欲，那么医学家就有可能告诉我们究竟是甜食还是辣物更有助于延年益寿。然而，如果没有这一项普遍认同的最终目标，那么除了武断之外，甜辣之争永远争不出“正确”的结果。这里甜和辣是两种不同但未必总是互相排斥的味觉，有的人可能兼爱两者，但这并不消除矛盾就和人们都希望社会能同时实现效率与公正，而有时却仍然不得不对两者进行排序一样。如果有些人就是要把效率置于公正之上，另一些人则反其道而行之，那么两者之间的争论就构成了终极价值之间的“无意义争论”。我们已经看到，法学争论所涉及到的不仅是达到某一目标的最佳手段，而经常是不同目标本身。但正如亚里士多德早已指出，只有在确认一种统一目标的前提下针对不同手段的争议才是有意义的，不同目标之间的争论则是严格无意义的。11 既然如此，法学尤其是行政法学不同规范理论之间的争论还有什么意义？解决争议的希望何在？笔者认为，有意义的学术争论的对象不是抽象和静止的基本原则，而主要是不同法律规则对特定社会所可能产生的具体效果，因为6只有社会效果才为不同规范的比较提供了可靠的经验标准。显然，这是一个反形而上学的实用主义视角。它对于法学研究是合适的，因为法律科学在本质上是一门实用性科学。12 只有在肯定实用主义这一哲学基础的前提下，行政法（学）才可能真正开始在实证科学的轨道上发展。因此，学术辩论似应接受以下基本规则。 首先，辩论的各方应澄清其价值判断的逻辑结构以及重要概念的确切含义。貌似不同的论点往往未必相互排斥，甚至在实际上未必不同。譬如近年来流行于我国行政法学界的不同行政法理论，彼此之间就存在着很大的兼容性。显然， “控权论”并不反对“平衡”，平衡论亦不排斥对行政权力的控制。13 事实上，关于“平衡”的思想最早来自于美国制宪者根据洛克和孟德斯鸠的理论发展而来权力制衡（Checks and Balances）学说。在麦迪逊（James Madison）所著联邦党文集第十篇的系统阐述之后，制衡构成了美国联邦主义的理论基础。14 当然，美国立宪者在此强调的是公共权力之间的相互制约与平衡，和我国平衡论者的权利义务或公民权行政权的平衡有所不同，但后面这种意义上的平衡实际上一直是主导美国公法的精神。一种曾经流行的观点认为，英美行政法在传统上强调“控权”，欧陆行政法则注重“管理”，而两者在现代正自觉或不自觉地走向“平衡”。但比较一下这些国家行政法的发展历史，这种观点显然是片面的。15 事实上，一个多世纪以来，行政权力的法律控制一直是传统炯异的普通法和大陆法国家的共同关注焦点。确实，随着“新政”（New Deal）和福利社会的到来，行政权在美国的崛起使之具有脱离司法控制的趋势。但从 1946 年的联邦行政程序法开始，美国在很多方面是加强而不是放松了行政行为的法律控制。16 行政权力因社会需要而增长，但这并不意味着法官们放弃了对行政行为的法律控制；相反，他们加大了司法审查的力度，以尽可能保证行政权的合法性和正当性。17 在这一点上， “控权论”可以7说相当完整地体现了平衡的基本思想，几乎和平衡论完全一致。 由此可见，有意义的学术争论应该澄清不同学说之间的共同点，并在此基础上挖掘出真正的不同点。只有这些不同点才是争论的实在焦点。焦点不明的争论是没有意义的，且往往是为了争论参与者个人的“名”，而不是争论内容之“实”。要使争论具有实际意义，也为了避免对方误解甚至曲解某种观点的本来含义，法学论文应首先明确其基本概念的定义、大小前提及其主要逻辑推论。 其次，为特定的价值取向提供清楚和充分的事实论据。18 概念的澄清将体现出不同观点在价值取向上的实质性差异，争论似应到此结束，因为我们看上去已达到了不可调和的分歧，进一步争论似乎将构成“无意义争论”。然而，实际却往往不这么简单，因为价值取向的不同选择必然基于对某些基本事实的认识或假设，因而有意义的法学争论还必须具备可靠的事实依据。在此仅举一例说明：行政效率与社会公正之间发生冲突的可能性目前已受到充分重视，争论经常发生在对某些具体行政程序的要求上。19 提高行政程序的保护通常有助于保护公民权利，但同时可能会增加行政成本，因而产生了是否应该以及如何“平衡”公民权和行政权这两种不同的价值目标的问题。在理论上，效率与公正当然是两