1论执行理念的更新随着人民法院执行工作改革的不断推进，执行理论研究滞后的现状有了一定程度的改观。在诸如执行权的性质与执行机构的设置、执行机构内部的分权与制约、执行方式方法的创新等方面，理论研究的成果对执行工作改革起到了一定的指导作用。但是，无论是执行理论还是实践，基本都停留在对执行工作的较浅层认识，停留在寻找解决“执行难”的对策，而没有触及执行的深层次问题。理论研究的滞后必然影响改革向纵深发展、影响执行立法的科学。笔者认为，更新执行理念，以符合市场经济发展需要的执行新理念统率执行原则和执行制度，指导执行活动是执行理论和实践发展提出的迫切要求。本文拟对此作初步探讨。一、传统执行理念的检讨在分析执行理念时，必须首先弄清理念的含义。理念即英文的 Idea.它没有明确、准一的词义，不同的学者对它的涵义有不同的理解。在柏拉图和亚里士多德时代，理念一词就有了特定的含义，主要是指理智的对象或理解到的东西。最早将法和理念结合起来的是黑格尔，他认为“法的理念，即法的概念及其现实化”， “法的理念是自由”。我国台湾学者史尚宽对法律理念的阐述更趋明确：“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念。 ”笔者认为，执行理念是执行制度和实践所蕴涵的内在精神、最高原理，它体现了立法者和司法者对执行的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握，以及在此基础上形成的价值判断和价值取向。执行理念构成了执行理论的基本框架，具有观念性、包容性和宏观导向性。执行理念通过执行价值、执行模式和执行制度而外化，执行理念决定了执行价值和执行模式的选择以及具体执行制度的建构。2由于执行制度和实践的内在精神处于执行理论的深层次，挖掘传统执行理念必须借助于执行立法和实践的表象。另外，分析我国传统的执行理念，可以以其他国家为参照，通过比较找出其特点。在学理上，我国台湾著名学者杨舆龄将强制执行定义为：“强制执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家之强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。 ”笔者认为，这一定义比较科学、全面地概括了强制执行的特征。从已有的资料来看，外国民事执行程序设置的主要目的在于通过法律手段保障债权人合法利益的实现，这一点应当说是各国共同遵循的规律。通过强制执行，保障债权人私权的实现，在法律制度的设计和运作中都占有相当重要的地位。为什么设计执行制度？为谁执行？在实行市场经济体制的国家，这两点是比较明确的。前者，设计执行制度的目的，就在于通过公力救济，保障受宪法保护的财产权，维持私法秩序，从而保障市场经济体制所需要的自由竞争、公平竞争，维护财产安全、交易安全。至于后者，为谁执行的问题，也是明确的，那就是为债权人执行。为债权人执行，债权人的利益受到了充分的保护，商品所有者才能无后顾之忧的、有合理预期的、尽其所能的进行经济交往和增加财富的活动，自由贸易、公平竞争的经济秩序才能建立和维护。在我国大陆，虽然学者对设计执行制度的目的这一核心问题基本上没有研究，但是，我们透过执行制度及其运作，可以发现与实行市场经济的国家有很大差别。反映在执行理念上，我国可以说是以追求公法秩序的稳定为目标，公法秩序的维护优先于私法秩序，维护公权优先于实现私权，实现私权是维护公权的手段。具体表现在以下几个方面：3第一，在执行方式上，重说服教育轻强制执行。在民事诉讼法学教科书和有关执行的专著中，强制执行与说服教育相结合长期作为一项重要的基本原则被强调。从五十年代以来，在最高人民法院就执行问题下发的批复、通知、意见等文件中，十分强调执行过程中作好对当事人的说服教育工作，并要求采取某些强制措施应当特别慎重，要注重方式方法问题，防止问题的复杂化。笔者并不否认在强制执行过程中，做说服教育工作的现实意义，也不认为说服教育就必然妨碍了强制执行。问题是在我国，相对于强制执行，说服教育被过分地夸大其重要性，以致于执行程序往往以劝说、开导、宣传等工作为主，而强制措施则成为不得已时的最后手段。美国学者克拉克教授也发现， “有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实：（中国的）法院和其他行使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段，尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。 ”为什么与其他国家都不相同，在中国的执行程序中，说服教育被赋予特别重要的地位呢？有的法官对此曾一针见血地指出：“为了贯彻稳定压倒一切的政策精神，在考虑法律效果的同时，不得不兼顾政治效果和社会效果，执行中表现为对有困难的被执行人多做思想教育工作，少用强制措施，致使依法执行变成了简单的重复讨帐，使案件久拖不执，加剧了执行难。 ”笔者赞同这种分析，并认为执行活动过分强调说服教育，是片面追求公法秩序的结果。为了追求公法秩序的稳定，通过做当事人的思想动员工作，强调相互之间的让步妥协，至于债权人和债务人的合法利益的维护则显然不是设置执行制度的目的。与执行程序中片面强调说服教育相似，中国的执行实践中还比较普遍地存在一种名为执行和解实为执行调解的作法。为了促使双方当事人达成执行和解，执行人员往往积极主动地在当事人之间进行说合、协调，有时还会用“背对背”的方式居中调停。既然生效的法律文书已经确定了双方当事4人的权利义务，为什么在执行程序中还会比较普遍地存在执行调解这种对当事人权利义务再一次处置的活动呢？对此，我们似乎有理由相信实践中回避采取强制执行的措施。而回避强制执行的重要原因就在于避免矛盾的激化。无论是过分强调说服教育还是进行执行调解，都是以维护公法秩序为出发点，以牺牲当事人的合法利益为代价，由此形成了与其他国家显然不同的特点。第二，在执行标的方面，重国有资产的保护，轻私有财产的保护。这一点主要是执行政策反映出来的。在最高人民法院召开的全国法院执行工作座谈会、在报纸上宣传执行的文章中，要求执行人员要“正确分析形势，搞好执行工作，努力推进国有企业的改革和发展；要坚持两手抓，努力维护社会稳定。要一手抓坚决执行，努力加大执行力度，一手抓依法文明执行，努力提高执行水平”，有的要求执行人员要“增强大局意识，切实为国有企业改革和发展服务”等等。笔者对于执行工作要维护社会稳定、要文明执行等要求深表赞同。我国要发展，稳定是前提。但如何理解依法执行与执行为国有企业改革和发展服务的关系呢？这二者是否一致？照笔者看来，二者并不完全一致。强制执行实现私权，在私法秩序中，国有企业、民营企业乃至公民个人的法律地位是平等的，依法执行就要平等保护不同所有制主体的利益。而执行工作如果是定位为国有企业改革和发展提供服务这一角色，会不会造成对其他所有制主体的歧视呢？这一答案是显然的。根据最高人民法院执行办的同志的介绍， “在一些执行案件上，政府经常要求作些政策性的调整。很多案件都是最高法院配合政府搞了中止执行、中止审判的一系列规定。 ”可以推论，在国有企业做债务人的某些执行案件中，债权人的利益是很难得到保护的。笔者无意否定国企改革发展的重要性，只是认为对国有大中型企业的执行不能以牺牲债权人利益为代价。片面强调为国有企业改革发展服务，是一种重公法秩序轻5私法秩序的行为，势必破坏私法秩序。第三，关于执行的程序与结果，传统的执行制度和实践既不利于实现私权、也不利于保障当事人的程序利益，执行实现私权的功能是在作为维护公法秩序的手段这一意义上得到认识的。为了解决执行案件的积压问题，人民法院经常采取运动式的执行会战，使执行程序的遵守和当事人正当权利的尊重和保护得不到保障。正如有的学者指出，突击执行“违背了强制执行工作皆为个案执行（即审结一案，依法及时执行一案）且均须有严格的程序保障这一客观规律”，是一种非理性的行为。虽然从客观效果而论，人民法院的集中执行、突击执行、专项执行等一定程度上缓解了“执行难”，有助于实现债权人的私权，但是我们并不能由此得出我国的执行程序追求债权人的债权的实现或者追求债务人履行法定义务的结论。我国民事诉讼法关于执行制度的规定对于保障私权而言，是很不充分的。而重视对债权人债权的实效性保护是各国执行制度发展的共同趋势。从实践中存在的严重的“执行难”来看，更不能得出重视执行结果的结论。如果我们从维护公法秩序而不是从维护私法秩序这一意义上看，断言重执行结果还是能够成立的。正是由于对公法秩序的片面追求，忽视了执行过程的正当性，忽视了债权人的权利，使当事人在执行程序中的实体权利和程序权利不能得到有效地保护，才有了“空调”、 “白判”、“打法律白条”、 “拍卖判决书”等既无奈又愤慨的讽刺。第四，执行人员权力的集中性与当事人主体地位的虚化。在我国执行程序中，执行人员权力集中。按照民事诉讼法的规定，民事强制执行是由人民法院的执行员进行的，但关于执行员的任职条件和执行员的具体职责，立法没有明确规定。执行救济制度也极不完善，执行救济行为与单纯执行行为在实施方式和运作程序上6没有明显区别。由于立法上的缺陷，在实践中，一般由同一个执行员行使同一个执行案件中的所有权力，执行员包揽执行的全过程，案件执行的时间、采取的执行措施、能否变更或追加主体、当事人异议是否成立等基本由执行员决定。执行员的权力过于集中，执行权力在执行程序和期限上缺乏制约，执行活动缺乏公开性和透明度等，执行权力的运行极易失去制约，实践中出现的执行乱就是执行员怠于行使执行权和滥用执行权的结果。传统的执行活动由执行人员包揽，当事人在执行程序中的参与性极差，难以制约执行人员的违法违纪行为，主体地位被虚化。执行人员权力的集中与片面追求公法秩序的稳定是分不开的。只有执行人员权力集中，才便于对执行的过程和结果按照维护公法秩序的需要施加有力的影响。在这里，执行人员权力的集中是保障公法秩序的必要手段。二、传统执行理念的成因及危害在被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务时，人民法院负有以国家强制力强制被执行人履行义务的职责。执行是保护申请执行人的合法权益，维护社会经济秩序和法律尊严的必要手段。但在我国，存在着严重的执行难与执行乱。无论是执行难还是执行乱，都与传统执行理念的影响是分不开的。传统执行理念制约了执行制度的设计完善和执行实践活动。为此，就有必要深入研究传统执行理念的成因，清除其危害。 传统执行理念的形成是中国长期以来历史、政治、经济、法律文化等因素合力作用的结果。首先，传统法律文化的影响是传统执行理念形成的文化上的原因。在专制主义统治下的旧中国，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，私权观念极为淡薄，统治者视私人之间的财产纠纷为“细故”，对民事纠纷缺乏应有的重7视。法律的主要功能在于“惩邪禁暴”而不是促进个人自由。民众的公、私权利在法律上都受到严格的限制和基本的轻视。此外，在执行中重视公法秩序的维护，轻视个体权利的保护，与在中国长期居统治地位的儒家学说的影响也是分不开的。儒家追求建立和谐的社会秩序，注重以道德教化平息纷争。为了息事宁人，往往忽视是非曲直。 “过分强调秩序与稳定的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索”。旧中国法律的国本位性质导致的结果不只是压制了人的个性，束缚了人的解放，还限制了法律和社会的发展。由于历史文化传统的惯性作用，长期的法律的国家本位对现代的法律产生的影响是不容低估的。在执行活动中，以维护社会秩序的稳定为由，对应当执行的案件不予执行，应当采取强制措施的却一味地进行说服教育，使法律的权威受到极大的贬抑。其次，长期计划经济体制是传统执行理念形成的经济上的原因。我国建国以来在经济领域采取以计划配置社会资源的高度集权的计划经济模式。传统的计划经济体制基本上属于政府主导型、动员命令型经济。经济活动主要依靠计划完成，经济纠纷主要采用行政方式解决。在计划经济体制下，没有保护私法秩序的需求，法律的主要功能就在于维护公法秩序的稳定。民事执行的案件类型比较单一，数量较少。长期计划经济体制对民事执行工作的影响主要表现在法院执行活动透明性差，各种干预频繁，人治成分浓，法治成分淡，民主程度低，专制风气甚。当事人在执行活动中的参与性差。目前，我国正处在从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，通过政企分开、建立现代企业制度，逐步地将国有企业推向市场，使其成为名符其实的市场主体，是