1民事证据法必要性之考量摘要本文对民事证据法立法的必要性所涉及的问题进行了探讨，揭示了民事证据法立法的动因、两大法系证据制度的基本差异与独立证据法的关系、立法的理论准备以及立法模式等。关键词民事证据法 必要性 自由心证 立法模式应否制定证据法是当前诉讼法学界的一个热门话题，不少研究程序法和实体法的学者都在积极呼吁制定证据法。 （注：参见邵明、廖永安：完善我国民事证据制度的新话题， 人民司法2000 年第 5 期。 ）除了振臂高呼以外，学术界的一部分学者也在以民间起草的方式，具体实施着证据法的起草工作。由部分民事诉讼法学者和民事实体法学者正在草拟的暂具有民间性质的民事证据法就是其中之一。（注：所谓“暂具”，即不排除以后“转正”的情况，也就是说这些具有民间性质的法案在官方认为成熟后得到官方认可，从而由民间性质转变为官方性质，有关立法部门再在此基础上加工成能够通过的法案。 ）应尽快制定民事证据法的问题，实际上若干年以前民事诉讼法学界就已经有学者提出，在审判实务界也有不少审判工作人员从实际需要出发，提出应当制定民事证据法。近几年来，审判和诉讼的形势发展似乎进一步催化了这种需求。尽管多部民间的民事证据法草案已经启动，但对于是否应当制定独立的民事证据法、基于何种考虑要制定该法等前提性问题，理论界似乎并没有完全阐明。笔者并非否认制定民事证据法的必要性，但笔者认为作为学者应当透析该法制定的必要因素，探求民事证据法立法启动所涉及的诸问题，并将这些问题加以展开，以利人们认识这些问题。应当坦言，过去2我国所制定的多部法律在起草过程中存在着封闭和神秘化的现象，使立法过程缺乏社会的广泛参与，使立法本身欠缺民主性。要使民事证据法成为一部科学的法律，首先就应当避免这一点。一制定民事证据法首先需要论证的问题是制定的必要性问题。对于这一问题有学者从完善民事证据制度的角度来加以说明。 （注：参见吴宏耀：我国证据立法势在必行， 人民法院报2000 年 12 月 11 日。 ）除此之外，人们还从以下两个大的方面来认识，而这些认识对制定“独立”的民事证据法更具有直接的意义。一是现行的法律不完善。目前，学界和实务界均认为中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）中关于证据制度的规定简陋和不完善，已经不能适应民事诉讼的需要。 民事诉讼法关于证据制度的规定仅有 12 条，无论多么高度概括也难以想象这 12 条有关规定能够准确表达非常具有操作性的证据制度。民事证据制度的简陋和不完善主要体现在以下几个方面：（1）没有规定保障证据制度有效运作的保障机制。这里所指的保障机制主要是指以消极预防为主的制裁性制度。例如，对于证人不到庭、证人作伪证、当事人作虚假陈述、当事人故意不提供其持有的证据等行为， 民事诉讼法均没有规定制裁措施。 （2）没有完善的证据运作程序，例如：证据交换程序、认证程序等。 （3）缺乏关于证据效力的规则，例如：非法取得的证据的排除规则。 （4）在证据制度的现有规定中，也存在着不合理或者不科学的地方，例如：关于证明责任例置的有关规定。当然，在当时制定民事诉讼法的时候，基于当时的立法简单化的指导思想，立法者不可能在民事诉讼法中为证据制度的运作作出详细的规定。即使起草法律的实际操作者主观上希望将有关规范规定得精细严密，但因受到立法简单化指导思想的抑制而难以实现。成文法3常常是人们经验的积累和概括，在当时的诉讼模式和诉讼环境下许多现在存在的问题在那时并没有反映和显现出来，因此在民事诉讼法中也就很难加以规定。民事证据制度中的若干问题也是如此，在起草民事诉讼法时难以比较准确地估计到并加以规定。二是人们对审判主体的素质存在怀疑。将审判主体的素质与证据法的制定联系起来多少令人觉得有些灰暗，但事实是这两者在人们的认识中具有内在的关系。程序正义是人们对程序设计及运作的价值评价，它反映了人们对正义的认知，而作为一种社会普遍的认知是为人们所能认识和共同理解的。因此，在法律规范存在空缺或不严密时，人们认知的正义性会弥补这种缺陷。从这个意义上说，即使民事证据制度存在着不完善的地方，制度的操作主体仍然可以根据法律正义的要求去实现证据制度运作的正义性，也就是说，法官行为的高度正义性和高度可信性可以弥补法律规定的不精细和不严密。然而，现在人们对法官的信任度已经产生动摇，因此，法律制度不精细、不严密的缺陷便无法得到弥补。所以人们就只能寄希望于通过制定严密的证据规则来约束制度操作主体，这是催生证据法的另一个重要因素。 （注：上述认识主要源于 1999 年至 2000 年关于民事证据法的多次会议。主要是 1999 年 12 月的荆门会议和 2000 年 8 月的西山会议。 ）如果说构成必要性的实质是现行民事诉讼法在调整民事证据制度方面的不足和缺陷的话，那么，制定独立单行的民事证据法的前提就只能是民事诉讼法的不可改变性。假设能够直接修改民事诉讼法来完善其民事证据制度，则制定独立的民事证据法的必要性就可能丧失。以学界和立法部门的认识，要将修改民事诉讼法纳入日程几乎是不可能的。1991 年我国制定了民事诉讼法，至今虽已有近 10 年历史，但对于民事诉讼法这样的基本法而言，时间不算长。虽然4学界和实务界认为民事诉讼法不仅在民事证据制度方面而且在其他方面也都有需要修改的地方，但要启动修改程序是比较困难的。我国在法律的修改上有一整套比较复杂的程序，现在各种法律草案正在纷纷上马，在这种立法“大跃进”的背景下，要在短期内修改民事诉讼法存在着相当大的难度。 民事证据法的必要性实际上也就是基于这样一个背景而提出来的。对于部分学者而言，制定独立的民事证据法是一种无可奈何的选择。也有的学者认为可以以制定民事证据法为契机，一方面推动民事证据制度的研究，另一方面通过民间证据法的制定牵动民事诉讼法的修改，即当民事证据法“转正”之后并涉及与民事诉讼法的协调时，有可能实现民事诉讼法的全面修改。显然，这种主张只是把制定民事证据法作为一种手段，实乃项庄舞剑之策。当然，也有部分学者虽已经意识到民事证据法的制定系无法在短期内修改民事诉讼法的前提下的作为，但仍然对制定独立的民事证据法持怀疑态度。其理由是：（1）如果将短期内不能修改民事诉讼法作为制定独立民事证据法的必要性依据的话，则表明民事证据法的制定不过是一种权宜之计。 民事证据法一旦制定并实施，便会影响到民事诉讼法的修改，因为修改民事诉讼法的动因并不仅仅是因为民事诉讼法中证据制度部分的不完善。管辖制度、起诉制度、当事人制度、二审制度、再审制度、执行制度（注：现在，单行的民事执行法的立法工作也已经开始。但由于民事执行与诉讼程序是分离的，因此较少涉及诉讼问题，其单行立法也就单纯一些，与民事证据法不可同日而语。 ）等都有需要完善的地方。届时，修改民事诉讼法提上日程以后， 民事诉讼法的修改又将与已有的民事证据法发生矛盾。其中一个问题是， 民事诉讼法是否正式将民事证据制度彻底分离出去。5（2）如果将民事证据制度从民事诉讼法中分离出去，那么民事诉讼法作为基本程序法的存在价值就将大为降低。众所周知，民事证据制度是整个民事诉讼法的核心和骨干，可以说民事诉讼的整个过程就是运用证据、认定证据、根据证据作出民事裁判的过程，而调整和规范整个民事诉讼过程的民事诉讼法，它的中心和骨干当然是对民事证据运用、认定的基本规范。因此，剥离民事证据制度将使民事诉讼法空洞化。（3）民事证据制度必须与民事诉讼法的其它制度加以协调。单独制定民事证据法能否做到与民事诉讼法的其它制度相统一，对此是有疑问的。 民事诉讼法的一些规定和民事证据法的规定在形式上就很难保证完全统一。因为，立法不是在同一个时期，起草法典的社会背景便不同，必然造成两部法典在形式上的不统一，在法律术语、结构、相关制度的规定和表述方面都会有所不同。二我国民事诉讼法尽管在内容和形式上具有自己的特色，但从大的结构方面仍然属于大陆法系，也就是说该法是根据大陆法系的基本结构、基本理论来制定的，其立法的基本法律思维属于大陆法传统。然而，事实是整个大陆法系几乎没有一个国家有独立的民事证据法。尽管有许多大陆法国家将民事执行制度等从民事诉讼法中分离出去，但还没有哪个国家将民事证据制度从民事诉讼法中分离出去。以日本为例，日本在第二次世界大战以后已经相继将民事执行部分、诉讼保全部分分别从民事诉讼法中剥离出去，成为独立、单行的民事执行法和诉讼保全法，但却没有将民事证据部分加以独立。当我们与大陆法系国家的学者探讨民事证据法的时候，大陆法系国家的一些学者一般对我国制定单独的民事证据法感到很疑惑，认为没有必要制定独立的、单行的民事证据法。那么，为什么大陆法系国家没有将民事证据制度部分从民事诉讼法中剥离出来呢？他们6的基本理由与上述我们所谈到的理由具有共同性，即民事证据制度是民事诉讼法的主要部分和骨干部分，剥离了民事证据制度则民事诉讼法其独立存在的价值就会大为降低，就会被空洞化，从协调民事证据制度与民事诉讼法的其它制度的一致性来看，没有必要制定单独的民事证据法。作为大陆法系国家的民事证据制度，它实际上主要是法官收集民事证据的规则和方法。英美法系国家之所以存在独立的民事证据法，据大陆法系国家学者的解释是因为在英美法系国家诉讼制度早期存在着陪审制度。作为陪审团的陪审员，他们没有专门的法律知识，因此，就需要有详细的证据规则来加以规范、指导、指引、规制他们认定事实，而法官在诉讼中只是根据陪审团认定的事实适用法律，并不认定事实，因此，英美法系国家需要比较详细的证据规则。例如，证据排除规则。证据排除规则的意义在于，即使该证据具有能够证明案件事实的关联性，但却因为妨碍正当的诉讼，因而可以将其排除。美国联邦证据法第 402 条规定：“如果证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延，浪费时间或者重复赘述等，当这些引述的不利严重超出了证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。 ”（注：参见刘善春等：诉讼证据规则研究，中国法制出版社 2000 年版，第 520 页。 ）另一个重要原因是，在英美法系国家，证据法是既规范民事诉讼的证据制度又规范刑事诉讼的证据制度。因为在英美法系国家的法律传统上，民事诉讼与刑事诉讼的区别并不是那么明显。不管是民事诉讼还是刑事诉讼采用的几乎都是统一的诉讼体制，即对抗制。而在大陆法系国家，刑事诉讼和民事诉讼存在相当大的差异。在刑事诉讼领域，诉讼体制具有很强的职权主义特征。而在民事诉讼领域，由于民事实体法或民事纠纷的私权特性，民事诉讼体制具有显著的当事人主义模式7的特征。大陆法系国家的民事诉讼体制的源头是罗马法，而从罗马法起，在法律中就有了公法和私法的划分，大体区分为公法和私法这两个不同的领域。在这两个不同的领域中，其法律调整的方法也是不同的，例如，在私法领域就坚持私权自治、私权自由处分的原则。这一原则在民事诉讼中的体现就是当事人自治原则、辩论原则和处分原则。相应地，在证据制度方面，有许多与民事诉讼体制相适应的规定，而这些规定在刑事诉讼法中是无法得以体现的。 （注：参见张卫平：诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析，清华大学出版社 2000 年版，第 22 页。 ）例如，自认制度、证明的盖然性、推定，等等。因此，在大陆法系国家中不可能有一个包含两个完全不同领域的统一证据法。大陆法系国家之所以没有独立、单行的证据法与法官自由裁量和自由心证有密切的关系。众所周知，在大陆法系国家一般适用的是自由心证原则。 （注：“自由心证制度，是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。 ”（卞建林主编：证据法学，中国