1试析部分知识产权侵权行为的认定和处 理内容摘要：对于知识产权的保护，他人对商标权、专利权、著作的保护论述很多，本文从其他知识产权，对其侵权行为的认定与处理进行浅析。对商业秘密侵权，本文从侵权的基本要件，侵犯商业秘密权的法律责任两方面做了论述，强调商业秘密权利客观存在，损害事实的客观存在，行为人实施了违法行为，违法行为与损害事实之间存在因果关系，行为人主观上有过错等五方面是判定商业秘密侵权的基本要件，应承担民事责任，行政责任和刑事责任。在科技和开发中，侵权纠纷的认定和处理方面细分了合作科技和开发中侵权纠纷的类型，从法律观念、合同草签、对于技术的可行性和经济效益估计等方面寻找造成该类侵权行为的主要原因，制定了一系列预防合作开发中知识产权纠纷的对策。而在科技成果转化中有关权益的认定和处理则围绕科技成果转化中的两个偏向，发明人权益的有效保障、多元主题利益的争议与协调几个中心结合一些实际的例子进行了深入浅出的论证。最后针对目前社会上计算机犯罪行为中计算机软件侵权行为的认定和处理进行了全方位的论述。关键词：知识产权 行为 认定知识产权的保护，对于任何国家市场经济的发展，尤其是知识经济的发展都具有重要的推动作用。知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。知识产权范围极广，除我们常见的商标权、专利权、著作权等，还包括发明权、发现权及其他科技成果权等。其保护难度非常大。鉴于他人对商标权，专利2权著作的保护论述很多，本文不再赘述，笔者从其他知识产权，诸如商业秘密权、部分科技成果权、计算机软件等方面入手，对其侵权行为的认定与处理进行浅析。一、商业秘密的侵权认定与处理（一）判定商业秘密侵权的基本要件1、商业秘密权利客观存在。商业秘密权利的客观存在，是权利人主张权利的前提。由商业秘密的本质特征所决定，商业秘密在事前（争议发生前）只为人及其周围范围内有限的人所知晓。因此，在解决争议时，道德必须确认该权利的客观存在。一般应当确认两个方面的内容：有符合法律规定的、具备商业秘密基本法律特征的内容范围；该商业秘密主体（权利人）的真实性、合法性。2、损害事实的客观存在。侵权行为的民事责任以财产遭受损害为前提。是否存在商业秘密侵权需确认是否被他人非法攻取、披露、使用，并因此给该商业秘密权利人带来损失，如营业额的下降、因商业秘密扩散而使其潜在的获利能力降低等。需要特别指出的是，作为一种无形资产，商业秘密有其特殊性。一旦被他人获取、披露是很难“恢复原状”的。3、行为人实施了违法行为。如果行为人造成他人经济损失的行为是违法的，则应当承担相应的法律责任；否则，不承担责任。关于违法行为，反不正当竞争法第 10条已列举出规定如下：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知以上所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。以上行为均应视为侵犯商业秘密。4、违法行为与损害事实之间存在因果关系。它指的是行为人不仅实施了违法行为，3而且该行为引起了损害事实，二者之间有着必然的联系。例如，甲厂的商业秘密有明显的竞争优势，其对手乙、丙两厂对此垂涎欲滴。乙厂派人潜入甲厂企图窃取该商业秘密，但到手的只是一些普通资料，无多大利用价值。而丙厂则通过重金利诱甲厂某技术骨干，得到了全部重要情报。丙厂很快就生产出与甲厂不相上下的产品，甲厂销售额大幅度下降。这里乙、丙两厂都实施了法律所禁止的行为，甲厂利益受损害也是不争的事实，但乙厂的违法行为与甲厂的损害事实之间并无因果关系，导致甲厂利益受损的是丙厂的侵权行为。5、行为人主观上有过错。过错包括故意和过失两方面，指的是行为人决定其行为时的心理状态。故意，是指行为人明知自己行为的结果，仍然希望或放任其发生。如实施盗窃、胁迫等手段获取商业秘密。过失，是指行为人对其行为的结果应当或能够预见而没有预见，或者虽然已经预见但心存侥幸该结果不会发生。例如，负有保密义务的员工由于疏忽大意，在业务交往过程中披露了商业秘密的内容，致使该秘密为竞争对手所知悉。又如商业秘密的保管人违反本厂保密规定，将商业秘密资料带出厂外，结果资料遗失，造成商业秘密扩散。(二)侵犯商业秘密权的法律责任1、刑事责任。目前，我国刑法就商业秘密的保护问题直接进行了细致的规定，刑法专门规定了侵犯知识产权罪，第 219 条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；4明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。2、民事责任。商业秘密侵权承担民事责任的方式有：（1）禁止侵害。即停止非法获取、披露、使用该商业秘密。其中“使用”是一个持续性的行为，停止侵害的核心内容是要求侵权人停止使用。（2）消除危险。对商业秘密而言，最大的危险是秘密继续扩散。应该要求侵权人采取一切可能的措施防止商业秘密进一步泄露或扩散。（3）返还财产及恢复原状。指返还被侵权人窃取的文件或实物，并尽可能恢复原状。但由于商业秘密是一种无形财产，可以被多次复制、记录（记忆）而没有任何痕迹，因此，能返还的实际上只是该商业秘密的载体而非该商业秘密本身，尽管载体（文件或实物）看似“完璧归赵”，但实际上，已经印记在侵权人头脑里的商业秘密内容是无法返还的。（4）赔偿损失。赔偿损失是承担民事责任的一种重要方式，赔偿额的认定也是侵权人、权利人双方争议的焦点之一。按有关规定，赔偿额的确定可通过下列方式解决：一是以侵权行为给商业秘密权利造成的实际损失为依据，如权利人产品销售额的下降。二是以侵权人的侵权行为所得为依据。由于取证的原因，采取本方式有一定难度，焦点问题是能否取得证据和该证据的真实性如何。三是以该商业秘密的事实许可费为依据。前提是假设权利人将该商业秘密许可给他人实施，计算其应收取的使用费，然后以不抵于该使用费为原则，确定侵权人应赔偿的数额。如果权利人从未与他人签订过该商业秘密的实施许可协议，则使用费的确定有赖于资产评估的进行。四是当事人双方自愿协商确定赔偿数额。3、行政责任。我国反不正当竞争法第 25 条规定：对于侵犯商业秘密的监督检查部5门应当责令其停止违法行为；监督检查部门可以根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款。二、科技和开发中侵权纠纷的认定和处理（一）造成该类侵权行为的主要原因1、法律观念淡漠，专利知识缺发乏。由于长期计划经济的影响有些人习惯吃大锅饭，不尊重别人的智力劳动成果，有的双方订有协议，也不按协议执行，恶意侵犯他人的专利申请权。有的对专利法和有关法律知识缺乏了解，不懂得有关专利申请的规定，造成侵害他人专利申请权。2、合同签订草率，合同条款不完整、不明确。虽然专利法和合同法已经实施多年，但无论企业还是科研单位，对于“智力劳动成果”是一种特殊的商品都认识不足，在签订合同中往往出现不符合合同法的现象，有时签订合同图简单、欠严密、重义气、欠依据，给以后带来了纠纷隐患。3、对于技术的可行性和经济效益估计不足，放弃了专利申请权，待另一方申请了专利并取得经济效益后，感到后悔而引起专利申请权纠纷。（二）合作科技和开发中侵权纠纷的类型1、协作共同完成的发明创造，未经其他协作单位同意，单独申请专利。有关专利申请权属纠纷，除了职务发明与非职务发明权属以外，大部分属于这类情况。这里，有的是合同已经约定成果共享，有的没有约定；有的是企业方单独申请专利，有的是研究单位方单独申请专利。无论何方单独申请专利，都属于侵犯对方的专利申请权。2、委托研究开发中完成的创造发明，双方已经约定专利申请权共享，某一方不经对方同意，单独申请专利。一般来讲，只要合同符合公平原则，约定可优先法律规6定，不能事后反悔，违反约定。3、共同申请专利并取得专利权后，一方未经其他各方同意单独将该专利（申请）权转让或许可第三家，从而侵犯其他专利权人的合法权益。(三)如何预防合作开发中知识主权侵权纠纷1、选好合作伙伴。选择良好的合作伙伴，真正做到互利互惠，优势互补，在平等信任的基础上真诚合作，是搞好合作科研开发的前提。协作对象选择不当，是出现侵权纠纷的重要原因。2、订好合同条款。严肃认真审核、签订技术合作合同，是避免侵权纠纷的关键环节。要严格按照合同法签订有关合同。合同的条文要力求完整准确，特别是承担的义务、技术指标、经费落实、产权归属、赔偿条款以及纠纷处理要界定明确，用词准确。合同签字前，要严把审核关，对合同的合法性、合理性、可能性要逐条逐句的进行分析。合法性是指条款的具体内容要符合国家得法规、政策；合理性是指条款的权利和义务要对等；可能性是指对合同规定的双方所承担义务的能力以及实施条件的认可 。合同一旦签订，就要严格按质、按量、按期履行。3、以法律保护自己的合法权益。要重视知识产权法律法规知识的普及宣传，增强合作各方的知识产权保护意识，注重运用法律手段自我保护。一旦发现合作方有侵权行为，要敢于和善于应用法律手段保护自己的合法权益。对于专利申请权纠纷，可以请求专利管理机关进行调处，也可以向人民法院起诉，还可以向国家知识产权局提出无效专利宣告请求。三、科技成果转化中有关权益的认定和处理(一)科技成果转化中的两个偏向1、多企事业单位不重视技术成果的专利申请，而热衷于申请上级的优秀成果奖，7结果不仅本单位的技术成果不能得到有效保护，而且影响了这些科技成果在更大范围的推广和应用，造成严重的浪费现象。同时，对于从事研究工作的科技人员来讲，其劳动得不到相应的补偿，在一定程度上挫伤了科技人员的积极性。2、科技成果转化中成果权益的归属问题因为环节多、单位多，经常出现成果权益不清的扯皮现象和权益受到侵害的情况。例如，一项科研成果在实验室里完成后，研究人员为进一步得到生产实践而暂未申请专利，但实施后，实施单位就会以自己也参与了发明创造过程，并提供了人、财、物的条件，而要求理所当然地成为专利共有者，研究单位则认为，申请专利的技术方案完全是在实验室里完成的，与实施单位无关。3、实际工作中遇到如何确定科技成果转化中各种权益的归属问题时，通常的处置办法是，以事实为基础，将实验室里的研究成果、转化中的技术创新内容区分开来，各项成果的人身权由科技成果的智力贡献者享有，财产权则应根据智力和资金两方面的投入，通过合同的约定来确定财产权的享有者。原因是，科技成果转化中的知识产权应有人身权和财产权两意中人部分组成。人身权是同科技成果创造者的人身不可分割的权利，包括发明权、发现权、发表权、署名权、受奖权等；财产权则是科技成果涉及直接经济利益的权利，包括专利实施权、非专利技术使用权、转让(许可)权等。将二者区分开来，有利于更为准确地界定科技成果获取过程中各个有关方面的贡献和实际所拥有的权利。 (二)发明人权益的有效保障从科技成果的实际转化过程来看，有一个问题不容忽视，这就是，我国的发明人与企业技术合作到一定阶段时，屡屡出现发明人被甩开的现象。有关专家认为，这反映出当前对知识的作用和价值的认识、评估还不充分，知识还不值钱。知识作为一种无形资产，在企业的经营、管理中还没有取得与其他资产如资金、事物同等的地8位。这个问题不解决，将对科技成果的有效转化形成极大的障碍。为避免屡屡出现上述情况，切实保障发明人的权益，在国外，普遍采取技术入股的办法。这一办法，近年来在我国也已经逐渐地普及开来。实践证明，技术入股，把智力转化为红利，按股分红，既减少了受让企业的投资风险，又调动了科技人员创新的积极性，对于加快我国技术创新的进程具有重要的推进意义。此外，技术入股比“重奖”更具激励作用。 “重奖”与持股给当事人带来的利益可能是一样的，但因