1特殊普通合伙的“特殊”摘要:2006 年修订的合伙企业法第 57 条第一款规定了特殊的普通合伙这一合伙形式。在对于律师事务所此种特别强调客户与执业者个人之间的忠诚信赖关系的企业组织中,以全体合伙人承担无限连带责任的方式,无疑能提高客户对该企业的信心,增强该企业的市场竞争力,但这一规定并不适用于所有律师事物所。在根据自身情况选择适用特殊的普通合伙制时,还要对律师执业活动的规范、律师事物所的组织运行制度进行一个全面的革新。 关键词:特殊的普通合伙;过错责任;有限责任 1991 年,一项“帮助律师的法案”,有限责任合伙法,在美国得克萨斯州获得通过。我国 2006 年修订的合伙企业法引入美国的有限责任合伙制度,规定在第二章第六节,并定名为“特殊的普通合伙”。 2007 年修订的律师法在第 15 条规定,律师事务所可以采用特殊的普通合伙形式设立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之处就在于合伙企业法第 57 条第一款所规定的内容:“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 ”然而,简单的 76 字规定,存在诸多的不清晰,会在实务中造成适用的困难,现本文结合律师实务的特性,对该款内容进行细化和分析,并尝试提出一些可行的建议。 一、过错责任 过错责任构成的认定关键在于过错的认定,如何认定第 57 条第一款中的故意2和重大过失,在实务中如何分配举证责任,是本文想要解决的问题。 1.故意和重大过失。什么样的行为才是存在着故意和重大过失,即过错呢?这是“有限责任”引入的关键条件。律师是熟悉法律事务,为社会提供法律服务的专业人员。因而,实践中,对律师在执业活动中的履约要求是较一般人要高的。 例如,在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案中,被告与原告的父亲签订了“代为见证”的委托合同,仅派一名律师进行遗嘱见证,致原告因遗嘱缺乏两个以上见证人这一法定形式要件无效。 法院认为:“律师与普通公民都有权利作代书遗嘱的见证人,但与普通公民相比,由律师作为见证人,律师就能以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务,使所立遗嘱符合法律要求,这正是立遗嘱人付出对价委托律师作为见证人的愿望所在。被告明知原告父亲这一委托目的,应当指派两名以上的律师作为立遗嘱时的见证人,或者向其告知仍需他人作为见证人,其所立遗嘱方能生效。 ”由此判令被告应承担赔偿责任。 所以,如果律师作为专业人员,在执业过程中有以下情形之一的,可以认定具有过错。(1)违反法律法规的相关规定;(2)违反执业准则的相关规定;(3)违反与当事人之间的具体约定;(4)违反了同类执业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求。 2.监督责任。监督责任是该条规定的过错责任的一种特殊形式。 律师执业行为规范(试行)第 43 条规定:“律师对受其指派办理事务的辅助人员出现的错误,应当采取制止或者补救措施,并承担责任。 ”所以,在这种情况下,若该事务属于执业活动,而合伙人疏于监督,则属于合伙企业法第 57 条的“故意或重大过失”。 现今,律师事务所愈发强调团队合作理念。以北京市为例,据 2005 年的调查,主要的合作模式包括以个案合作为主(39.77%),以带薪律师制度为基础(21.02%),以项3目为基础组建临时性合作团队(11.74%),以建立业务部门的方式形成比较固定的合作方式(11.36%),以及靠几个重点合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述类型中,合作成员之间仍存在着相互的监督责任,一般来说,彼此之间互负连带赔偿责任。但若某合伙人仅提供案源,实际上未参与该案的任何工作,且与委托人在合同中明确约定由律师事务所的其他律师负责代理,则不需承担责任。 应区别的是,年轻的律师可能就一些疑难问题向所内某位资深律师请教,所得到的意见仅为建议性的,彼此之间一般不存在监督责任。另根据 2005 年的调查统计,以北京市为例,68.01%的被调查律师事务所实行的是主任负责制,另有 38.43%的律师事务所没有固定的管理机构,主要由几个合伙人分工管理,69.49%的律师事务所管理者可以连任,无次数限制。因而合伙人在律师事务所中可能还有其他的头衔,如事务所主任,管理合伙人等等。如律师事务所内部管理规则(试行)第 9 条第二款规定:“合伙、合作事务所主任不得由非专职律师担任。 ”但这些头衔并不意味着他们有义务去监管他们的“下属”所有执业行为,大多是日常性的行政管理事务,此时,就不能过分扩大合伙人的监督责任。 3.举证责任。由一个“外行人”去证明律师未适当履行义务,是很难的。在此情况下法官可采用过错推定的原则,即法官推定律师存在过错,除非律师能证明在其执业活动中不存在过错。 例如,在北京京霞油品有限公司诉北京市世纪律师事务所委托合同纠纷案中,被告代理原告进行谈判,达成与军调中心的买卖合同。后经查明此军调中心是假的,已构成诈骗,致原告损失。法院认为:“因世纪律师事务所根据委托合同的规定,负有审核军调中心主体资格的义务,因此其应对所主张的军调中心尚存在进行举证。 ”未能提供,即为未尽应尽之义务。 4所以,律师应当提高自身执业素质,同时律师事务所也应规范管理,帮助执业律师迅速形成良好的执业习惯、端正执业态度和提升执业技能。实现办公自动化,利用管理软件,对程序性的事项,如诉讼时效,举证期限,开庭日期等等,设立自动提醒机制。同时,建立统一的案件档案数据库,以作为证据证明自己已经完成了一般律师代理的所有工作。律师事务所还应制作规范性的办案流程,作为律师工作的指引,以及向委托人公示。 二、有限责任 2004 年,北京市某律师事务所因为受委托的律师失职,导致客户巨额资金被骗,该所 3 名合伙人被法院一审判令赔偿 800 万。其时,律师执业风险问题引发业内外的“地震”。所以,在适当的情况下,给予无辜的合伙人以有限责任的保障,是具有现实意义的。 在特殊普通合伙中,有限责任以“在合伙企业财产的份额”为限。根据合伙企业法规定,合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。那么究竟“合伙企业的财产份额”是指在过错行为发生之时?诉讼之时?执行之时?有待司法解释明确。理论上,自过错行为发生之时,债权债务关系业已确定。但律师事务所作为一个经营实体,其合伙企业的财产,特别是以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产会随时变化,进入诉讼程序后已经难以判断当时的确切数额。在司法裁量中,可以以起诉时的财产为准,但有证据证明是合伙人为了减免赔偿责任,而恶意转移财产,仍应将该部分转移的财产列入赔偿的财产范围中。 另外,律师事务所属于非生产型企业,没有什么资本积累。根据 2005 年的调查显示,北京市律师事务所的年创收水平在 100300 万之间的比较多,占 1/4 强。但此处的创收包括了律师事务所和律师们的成本费用。在成本费用方面,达到 40%以5上事务所的最多,其次是 10%20%。 且根据合伙企业法第 38 条规定,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。因而合伙人会不会通过更改合伙协议的方式,通过增加成本开支,或提高提成比例,把“在合伙企业的财产”降低到最低点。这是否会造成“有限责任”的滥用呢?显然,这不利于律师事务所的长远发展和保护债权人,从事高风险领域业务的律师可能也不希望这样做。但这首先是一场合伙人之间的博弈,较量结果最终会体现在合伙协议上。 根据 2005 年对北京律师事务所的调查显示,虽然绝大多数律师事务所都制订签署了合伙协议,但仍有少数的律师事务所连合伙协议都没有制订签署;大部分被调查所的合伙协议基本完善,但仍显不尽人意,某些属合伙协议中十分重要甚至是必备的条款如入伙条件和退伙方式等,在许多被调查所的合伙协议中尚未包含;44.26%的律师事务所没有合伙人会议定期召开的制度,更有少量的律师事务所一年召开一次或基本不召开合伙人会议;80.07%的律师事务所未实行合伙人分级制度;40.53%的律师事务所合伙人平均分摊费用;92.87%的律师事务所尚没有考虑退休制度问题。 因而,应当充分重视合伙协议的制定。当律师事务所转换为特殊的普通合伙制时,合伙人应进行充分地协商,要考虑制度成本,本所及个人的业务情况,重新达成协议的难度等等综合因素,并且对律师事务所内部各项权益分配进行相应的变更,制定较为完善的合伙协议。 三、结 语 合伙是一种古老的企业形式。在对于律师事务所此种特别强调客户与执业者6个人之间的忠诚信赖关系的企业组织中,以全体合伙人承担无限连带责任的方式,无疑能提高客户对该企业的信心,增强该企业的市场竞争力。但是随着企业不断壮大,合伙人之间已经缺乏人合性,彼此甚至并不相识,引入特殊的普通合伙恰是为了规避这种风险。然而,这并不是适用于所有律师事物所。在根据自身情况选择适用特殊的普通合伙制时,还要对律师执业活动的规范、律师事物所的组织运行制度进行一个全面的革新,方能最大程度的提高企业的竞争力,繁荣社会主义市场经济。 参考文献: 1国家法官学院,中国人民大学法学院.中国审判案例要览(2006 年民事审判案例卷)Z.北京:中国人民大学出版社,人民法院出版社,2006. 2北京市律师协会.北京律师事务所管理现状调查J.律师与法制,2006,(12):4-8. 3孙闫.论有限责任合伙制兼评新合伙企业法对有限责任合伙企业的规定J.法制与社会,2007,(6):73-74.