1员工竞业禁止研究我国于 1994 年 7 月 5 日颁布的劳动法没有就员工竞业禁止问题作出规定,只是在第 22 条中规定,劳动合同可以约定商业秘密保护条款。自劳动法实施以来,我国用人单位与劳动者之间的雇佣关系已经纳入法律规制的范围;然而,由于该法对员工竞业禁止缺乏明确的规定,致使因“跳槽”而产生的纠纷越来越多。这种状况,引发了笔者对员工竞业禁止法律制度的思考。一、员工竞业禁止的理论基础(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务“根据英国普通法上有关主仆关系(master and servant)关系之理论,雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domestic relationship),彼此负有法律上所暗示(亦即默示笔者注)之义务(respective obligations were legally implied),从而,雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣,而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务反之,仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作,并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。 ”1之所以为“默示”义务,皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中,属于雇佣关系当事人之间“约定俗成”、 “不言自明”之义务,忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家,其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍,而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务,最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。在产业社会初期,雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限,业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密,其经营方式大多为其他业主所2知晓。应当说,普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象,这种默示义务属于“常识”性的法理。之后,在大陆法系国家的劳动法中,将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化,明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言,忠诚雇主乃其义不容辞之责,“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为,例如不得唆使其他同事违反义务怠工,此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实,亦不应张扬,但有更高利益应受保护者不在此限,其他诸如不得为背信行为以获得利益,更属当然有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信,尽一定之保密与竞业禁止义务。 ”2事实上,在身份属性较强的雇佣关系中,雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例,地主与雇农之间、地主与长工之间,也奉行这种默示义务,即受雇者忠诚于雇主的义务。对于雇员而言,这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面,产生于产业社会初期的雇佣关系,其身份属性非常强烈,很少出现“一仆二主”之现象;另一方面,雇主之事业有限,不同雇主之间的竞争并不激烈。因此,竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性在我国台湾地区,“民法”第 562 条规定:“经理人非得商号之允许,不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业,亦不得为同类事业公司无限责任股东。 ”“公司法”第 32 条对公司董事,亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊,承担竞业禁止义务是基于其特殊身份,一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职,将给原雇主带来巨大的竞争压力,设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者,也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者,曾经存在争论。然而,弱势3劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识,即劳工在雇佣期间或离职后,如明确约定了其竞业禁止义务,则应当履行该义务。于是,法律对员工竞业禁止加以承认,由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工,这有其必然性。在现代社会中,雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠,使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过,这种职业精神一般取决于社会氛围,取决于雇员的道德观念,并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务,或者说,这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面,雇主面临的竞业压力越来越大;同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。二、员工在职竞业禁止目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的4动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国劳动法的规定,劳动者只要履行了提前 30 天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金112。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。54.雇员的近亲属之“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。5.“兼差”(moonlighting)行为 “兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。6.在外经营事业而与雇主直接竞业 雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。7.协助他人与雇主竞业 在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向6其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性,曾做出为数甚多之判决,而这些国家学者之评论意见也极为丰富,几已成为一独立之法域,由于我国雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍,因此,对这些国家法院在这方面之相关判决,宜做较深入之研究,以供法院处理相关案件时参考之用。 ”121 我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开,即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈,上述在职竞业行为不时出现,这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象,绝非哪国哪地的特色,只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国,根据普通法的精神,雇员对雇主承担着默示忠诚义务,雇主在雇员存在竞业行为的情形下,可以解雇该雇员,但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争,雇主之举证责任自然难以避免;而且,这还将陷入烦琐的诉讼程序中,胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款,情况会好一些。即便是得以顺利解雇该雇员,但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣,由此产生新的竞业。鉴于此,在英国的雇佣实践中,发明了“花园休假”制度,即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约,但在解约前的相当时间内,雇主给付雇员原有薪资报酬,雇员无需从事业务工作,最多在花园中除草、养花,以待预告期结束,双方当事人彼此权利义务两清,雇员可以到新雇主处重新工作。 “花园休假”实质上是以金钱换时间,以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会,需要7斟酌。不过,离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题,是否可以“花园休假”之策应对,需要从实践中寻找答案。三、员工离职竞业禁止(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。 竞业禁止条款显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对竞业禁止条款向来拒绝接受。 ”3不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“