1证据的审查与认定原理论纲历史的经验告诉我们，几乎在每一起刑事错案的成因中都存在着证据的作用，尽管有时这作用只具有表面或次要的属性。1在错案的问题上，人们不能去责怪证据，因为证据并不能自己去实现证明案件事实或争议事实的功能。其实，证据的错误都是人类的错误主要是司法人员通过证据去认识案件事实或争议事实时发生的错误。因此，为了防止错误，司法人员在运用证据的时候必须首先对证据进行认真的审查，并力求在此基础上达成对证据的正确恰当的认定。而这也正是本文所要讨论的主题。 一、审查认定证据的基本范畴 （一）语词的变迁 多年以来，中国大陆地区的证据学者非常注重研究证据的审查问题人们习惯使用的术语是“审查判断证据”。在一段时期内，审查判断证据几乎成为证据学研究的主要内容，或者说最有实用价值的内容。正如巫宇教授在其主编的“文化大革命”结束之后正式出版的第一部证据学教材中所指出的， “审查判断证据是诉讼中证明活动的关键环节，具有非常重要的意义只有认真审查证据，正确判断证据的可靠性和证明作用，才能保证准确、及时地查明案件真实情况，完成刑事诉讼、民事诉讼的任务。 ”2陈一云教授在 20 世纪 90 年代初期主编的证据学教材中也指出：“审查判断证据是诉讼过程中的一项重要活动，是证明案件事实的决定性步骤。 ”3因此，上述两部在当时最有影响的证据学教材不仅设专章讲述“审查判断证据”，而且在分章讲述物证、书证、鉴定结论、证人证言等各类证据时还都用专节讲述“审查判断”的问题。后来，江伟教授主编的证据法学4也沿用了这种内容体系的设置。 2进入 21 世纪，中国的证据学教材5在内容体系上出现了一些变化，除了加强对证明问题的阐述和证据规则的介绍之外， “审查判断证据”问题的地位也开始出现了弱化的趋势。例如，在刘金友教授主编的证据法学中，各种证据的审查判断被删除了，相关内容分别在“证据的查证与质证”和“综合审查判断证据”两章中讲述；6在卞建林教授主编的证据法学中，各种证抓的审查判断则被压缩为“证据的审查判断”章中的一节。7在笔者主编的司法部法学教材编辑部统编的“高等学校法学教材”新编证据法学中，我们没有设专章讲述证据的审查判断问题，而是在“认证制度”一章中进行了讨论；8在笔者与刘品新博士合著的证据法学中，我们则只是编写了“证据证明力的审查评断”一章。9教材内容体系的这种变化反映了我国证据学研究方向的转化从单一的认识论目标转向包括认识论和价值论的多元目标，也反映出我国证据学理论的改进或完善。 与此同时，学者们对“审查判断证据”的界说也发生了一些微妙但意义深远的变化。例如，陈一云教授在其主编的教材中说道：“审查判断证据，是指司法人员对收集的证据进行分析研究，鉴别其真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证明力，进而就案件事实真相作出结论的活动。 ”10而卞建林教授在其主编的教材中说道：“审查判断证据，是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据材料进行分析、研究和判断，以鉴别其真伪，确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。 ”11在比较这两个界说的时候，笔者认为最主要的区别在于：前者认为审查判断证据的目的就是确定证据的证明力以便查明事实真相，而后者则认为审查判断证据的目的还应该包括确定证据的证据能力，12即判定受审查的证据是否具备诉讼中的证据资格，应否准许其进入诉讼的大门。这一细微的变化也在一定程度上反映了我国证据学研究重心的转移，而且这种扩3展了的证据审查功能更贴近司法人员运用证据的实践，特别是法官对证据的认定活动。由于“证据的认定”或“认证”是目前司法实践中经常使用的概念，所以笔者使用“证据的审查与认定”作为本项研究的主题。下面，笔者便对一些相关的概念进行简要的解释和说明。 （二）概念的界说 1证据的审查与证据的认定 证据的审查是指有关人员在诉讼过程中对证据进行的考查、检查、分析、研究等活动。证据的认定是指有关人员对证据的证据能力和证据效力13进行判断、评断、认可、确认等活动。证据的审查与证据的认定是一对既有联系又有区别的概念。一方面，审查证据不等于认定证据；另一方面，认定证据离不开审查证据。简言之，审查证据是认定证据的前提和基础，认定证据是审查证据的目的和归宿。 2审查认定证据的主体与客体 审查认定证据的主体就是对证据进行审查和认定的人，但是审查证据的人和认定证据的人并不完全等同。例如，在刑事诉讼过程中，凡是使用证据的人，都要对证据进行审查，但是，认定证据是法官行使审判权的一种职能活动，是具有特定法律效力的司法行为，因此，侦查人员、检察人员和律师只是审查证据的主体，不是认定证据的主体，只有法官既是审查证据的主体也是认定证据的主体。 审查认定证据的客体即审查认定活动的对象，顾名思义，这对象就是证据。在此需要明确的是，审查认定证据的对象是证据而不是案件事实。在诉讼活动中，案件事实也需要审查认定，但是它与证据的审查认定不可混淆。审查认定证据是为认定案件事实服务的，但是认定证据并不等于认定案件事实。在司法实践中，也许人们有时并不严格区分对证据的认定和对案件事实的认定。然而，就诉讼中的认4识活动而言，认定证据应该与认定案件事实区分开来，因为它们是法官“决策”过程中两个相互衔接又相互区别的认识阶段。一方面，认定证据并不等于认定案件事实，即使确认了案件中所有证据的证明效力，也不等于就完成了对案件事实的认定。另一方面，认定案件事实也不等于认定证据，法官不能用认定案件事实的活动笼统地代替对案件中各种证据的认定活动，后者应该在程序和方法上具有相对的独立性。 3审查认定证据的内容与方式 法官审查认定证据的内容包括两个方面：其一是审查证据能力，确认其是否具有证据资格，是否可以进入诉讼的“大门”；其二是审查证据效力，即审查获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠，是否具有充分证明案件事实的证明价值，确认其是否足以作为认定案件事实的根据。前者可以称为证据的采纳；后者可以称为证据的采信。就法官的认识过程来说，采纳是对证据的初步审查和认定，采信是对证据的深入审查和认定；采纳是采信的基础，采信是采纳的延续；没有被采纳的证据当然谈不上采信，但是采纳了的证据也不一定都被采信。 审查认定证据的方式即审查认定证据的方法和形式。从不同的角度，我们可以对法官审查认定证据的方式进行多种划分。为了叙述的简便，笔者将用“认证”来代替法官审查认定证据的活动。首先，根据认证的时间和地点不同，可以分为庭前认证、当庭认证和庭后认证；其次，根据认证主体的数量不同，可以分为个人认证与合议认证；再次，根据认证主体对证据的审查方式不同，可以分为直接认证和间接认证两种方式。所谓直接认证，是指法官在对证据进行直接审查的基础上进行的认证；第四，根据作为认证对象的证据数量不同，可以分为单一认证和综合认证；第五，根据认证结果的表现形式不同，可以分为口头认证和书面认证；最后，根据法官对证据的认定过程是否划分为采纳和采信两个阶段，可以分为一步认证和两5步认证。14 二、审查认定证据的标准、规则及其原理 （一）采纳证据的标准和规则 1采纳证据的一般标准 （1）关联性标准。在诉讼双方提交法庭的各种证据中，只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据，不具备关联性的证据不得采纳。关联性是证据的自然属性，是证据与案件事实之间客观存在的联系。诚然，客观事物之间的联系是普遍存在的，世界上任何两个事物之间都可以找到某种或远或近的联系，但是，这种哲学意义上的普遍联系不能作为在诉讼中采纳证据的基础。在诉讼活动中，作为证据采纳标准之一的关联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性，即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。 （2）合法性标准。诉讼双方提交法庭的证据必须在取证的主体、程序、手段，以及证据的形式等方面都符合法律的要求或规定，否则就不能采纳为诉讼中的证据。合法性是证据的社会属性，是国家基于一定的价值考量而赋予证据的属性。虽然证据的基本功能是证明案件事实，但是在制定证据规则的时候，我们不能仅仅考虑证明案件事实的需要，还要考虑司法公正和保障人权的需要。 2采纳证据的主要规则 （1）非法证据规则。非法证据规则又称为非法证据排除规则。所谓“非法证据”，即违反法律规定收集或提取的证据。如何对待非法证据，世界各国在立法上或司法实践中有着不同的做法。我国现行的刑事诉讼法仅对取证方法做出了禁止性规定而没有就非法证据排除问题做出明确规定，换言之，只是列举了一些非法证据而没有规定是否排除。15虽然最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解6释就非法证据排除问题做出了补充规定，但是仍然不够具体明确。笔者建议把非法证据明确分为两类：第一类是法定必须排除的非法证据，包括通过刑讯取得的所有言词证据；第二类是由司法人员根据具体情况裁量决定是否排除的非法证据，包括其他在主体、形式、程序、手段方面违反法律规定获取的证据。司法人员在进行裁量时应该考虑以下几个方面的因素，包括违法的严重程度、侵权的严重程度、非法取证人员的主观过错情况、非法证据的证明价值、犯罪案件的性质、社会公共利益的需要、对司法公正和法治环境的影响等。 （2）传闻证据规则。传闻证据规则又称为传闻证据排除规则，是英美法系国家的重要证据规则，而且在一些大陆法系国家中也有类似的规定。目前，我国的法律还没有就传闻证据规则做出具体的规定，只是在学理上有所阐述。根据传闻证据规则，证人在法庭以外所做出的陈述一般都不能在诉讼中采纳为证据，可以采纳的情况属于传闻证据排除规则的例外。设立传闻证据排除规则的理由主要在于：第一，传闻证据有误传或失实的危险，可能影响司法的实体公正。第二，采纳传闻证据说际上剥夺了对方当事人的质证权，会影响司法的程序公正。在目前我国证人出庭率极低的状况下，设立传闻证据排除规则具有重大的现实意义。 （3）意见证据规则。意见证据规则又称为意见证据排除规则，其基本要求是：证人只能向司法机关陈述其知晓或了解的案件事实情况，不能对案件事实进行推测、分析和评价，不能提供个人对案件情况的意见。换言之，带有意见性质的证人证言一般不能采纳为诉讼中的证据。确立意见证据排除规则的理由主要有两个：其一，普通证人没有提出结论性意见的专门知识，其意见往往带有主观片面性，可能干扰或影响法官或陪审员对案件事实的正确判断；其二，对于案件中一般事实问题的认定不需要专门知识，法官或陪审员完全有能力自己做出判断，无须证人提供7意见。然而，在有些情况下，意见证言是不易排除或不宜排除的，因此意见证据排除规则也有例外。 （4）品格证据规则。所谓品格证据，是指能够证明一个人的品行、性格、行为习惯等特征的证据。品格证据既包括良好品格的证据，也包括不良品格的证据。诉讼活动中使用的品格证据一般涉及以下内容：第一，关于某人在工作单位或社会上之名声的证据；第二，关于某人特定的行为方式或社会交往方式的证据；第三，关于某人以前有劣迹或前科的证据。在刑事诉讼中，品格证据的对象既包括被告人，也包括被害人和证人。一般来说，品格证据不能作为证明案件事实的根据，因此品格证据规则又称为品格证据排除规则。而在有些情况下，品格证据确实有采纳的价值或必要。这主要有两种情况：其一是关于相同而且特殊之作案手法的品格证据；其二是关于欺诈或者说谎的品格证据。 （5）有限采纳规则。证据的“有限采纳规则”亦可称为证据的“部分可采性规则”，是英美法系国家证据法中关于证据可采性的一个重要规则。按照这个规则，某些言词或实物证据只能为某个限定的目的而被采纳为证据。例如，某证人先前的矛盾性陈述可以用来对该证人进行质疑，但是不能用来认定案件事实；某证据可以采用，但是只能针对一方当事人而不能针对另一方当事人。16在英美法系国家的司法实践中， “有限采纳”的证据多用于对证人的质疑，包括证明某证人身上存在着感觉缺陷，证明某证人的精神状态有问题，证明某证人以前曾经做出过与其法庭证言相矛盾的陈述等。 （二）采信证据的标准和规则 1采信证据的一般标准 （1）真