1债权出资效力及其合理性之分析内容提要 所谓“债权出资”，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。 “以债作股”，就是指股东以公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。 可见“债权出资”与“以债作股”在公司法学理中是相互通用的两个术语，其意均系指投资人以债权替代现金注资，抵缴股款。在我国，关于债权出资的效力如何？公司法并无明确规定，而有关行政法规与司法解释对此亦相当模糊，并且与法律规定多有冲突。但在社会经济生活中，投资人以债权出资的事例却屡见不鲜，并似有燎原之势，与立法出现了较严重的背离现象。债权出资的效力问题，已经成为投资人选择出资形式、法院裁判案件、工商行政部门进行商业登记管理、立法机构修订立法乃至社会各界关注的焦点，是我国公司法必须予以正视的重大法律问题，亟待明定。探究债权出资的效力，无疑具有相当的理论价值和现实意义。一、 据以研究的案情及裁判基本案情 顺德市顺通高压开关有限公司（以下简称顺通开关公司），系于1995 年 10 月 17 日注册成立的有限责任公司，注册资本 50 万元，公司股东及出资额为顺德市顺通实业有限公司出资 47 万元、李税帮出资 1.5 万元、张家肃出资1.5 万元。1996 年 4 月 28 日，顺德三洲经济发展总公司（以下简称三洲发展公司）与顺德市顺通集团有限公司、顺德市电力安装工程公司、李税帮签订一份顺通公司组建公司合同，约定四方用先进技术、装备和科学的经营管理方法经营顺通公司；公司注册资本 2500 万元，其中顺德市顺通集团有限公司出资 1000 万元，以已购置的国外生产设备作价投入，不足部分以现金注资；顺德市电力安装工程公司2出资 1000 万元，以现金注资；三洲发展公司出资 250 万元，以现金注资；李税帮以 10KV 金属铠装中置式高压开关柜生产技术作价 250 万元投资；股东各方出资应于 1996 年 12 月 30 日到位；合同还约定了股东转让出资条件、利润分配及弥补亏损等事项。 顺通公司组建公司合同签订后，三洲发展公司参加了顺通开关公司部分董事会会议和股东会议，但顺通开关公司有关公司股东、出资、注册资金等应变更事项未作工商变更登记。1996 年 5 月 28 日，顺通开关公司与顺德市三洲房产发展公司（以下简称三洲房产公司）签订一份土地有偿使用协议书，约定三洲房产公司将顺德三洲开发区内的一面积 21914 平方米的土地使用权有偿转让给顺通开关公司作综合用地，总价款 5040220 元。三洲发展公司经与三洲房产公司协商，将顺通开关公司欠三洲房产公司的土地转让价款中 250 万元转为三洲发展公司对顺通开关公司的投资。顺通开关公司于 1996 年 6 月 5 日出具一份收到三洲发展公司投资款 250 万元的收据给三洲发展公司，承认收到三洲发展公司投资款。1998 年 11 月 4 日，三洲发展公司向广东省佛山市中级法院提起诉讼，认为顺通开关公司未履行相应工商变更登记，收取、占用其投资款系不当得利，主张顺通开关公司返还投资款 250 万元及利息。裁判要旨佛山市中级法院审理认为：三洲发展公司与顺德市顺通集团有限公司、顺德市电力安装工程公司、李税帮于 1996 年 4 月 28 日签订的顺通公司组建公司合同合法有效，双方应严格遵守、履行各自出资义务。依据该合同，三洲发展公司应以现金注资 250 万元给顺通开关公司，根据公司法第 25 条的规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司帐户内，但本案三洲发3展公司却以顺通开关公司的对外债务作为其投入顺通开关公司的资金，且无证据证明三洲发展公司已合法取得三洲房产公司的债权人地位，故应认定三洲发展公司的投资行为无效，三洲发展公司主张顺通开关公司返还投资款 250 万元及利息的请求应予驳回。遂依照民法通则第 71 条、第 72 条， 公司法第 25 条、 民事诉讼法第 64 条之规定，判决驳回三洲发展公司的诉讼请求；案件受理费、财产保全费合共 43970 元由三洲发展公司负担。三洲发展公司不服一审判决，上诉于广东省高级法院，认为顺通开关公司在收取其投资款 250 万元后，没有履行任何义务，显属不当得利，应予返还。二审期间，三洲房产公司出具证明：三洲发展公司向顺通开关公司投入的 250 万元投资款实际由三洲房产公司代支付，由于当时顺通开关公司欠三洲房产公司 250 万元土地转让款，所以双方决定不以现金结算，而由双方分别向对方开具收款收据处理，三洲房产公司承认三洲发展公司是该投资款 250 万元的权利人。广东省高级法院审理认为：三洲发展公司与顺德市顺通集团有限公司、顺德市电力安装工程公司、李税帮于 1996 年 4 月 28 日签订的顺通公司组建公司合同内容合法，当事人意思表示真实，依法应确认有效。三洲房产公司将其对顺通开关公司的债权转让给三洲发展公司，顺通开关公司亦已开具收据确认，故三洲发展公司已合法取得三洲房产公司的债权。 公司法第 25 条是对准备设立的公司有关出资要求的规定，但三洲发展公司签订上述顺通公司组建合同时，顺通开关公司已经存在，即顺通开关公司不是三洲发展公司等股东新设立的公司，组建合同是在该公司设立后对有关公司股东、出资、注册资金等方面进行变更的合同。因此，三洲发展公司虽没有直接以现金注资 250 万元给顺通开关公司，但其将对顺通开4关公司享有的 250 万元债权作为其依据合同应投入顺通开关公司的出资资金（债转股），并不违反公司法有关规定。依据公司法和有关工商行政管理的法律法规，公司股东、出资、注册资金等事项工商变更登记，属于公司各有关股东应履行的义务和责任。三洲发展公司已履行了对顺通开关公司的投资款，也参加了顺通开关公司有关董事会会议和股东会议，三洲发展公司是顺通开关公司实际股东。三洲发展公司作为签订顺通公司组建公司合同的当事人和顺通公司新的股东，有权利也有义务与其他股东一起对顺通开关公司有关股东、出资、注册资金等变更事项进行工商登记。三洲发展公司作为顺通开关公司股东，对其已投入顺通开关公司的投资款依法不能从公司抽回，故其以顺通开关公司没有履行变更工商登记，要求偿还投资款的诉讼请求依法不能支持。综上，三洲发展公司认为顺通开关公司收取的 250 万元投资款是不当得利，应予返还的上诉，无事实与法律依据，应予驳回。二审法院遂于 2002 年 8 月 27 日依据民事诉讼法第 153 条第 1 款第（1）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判；二审受理费 26730 元，由三洲发展公司负担。本案为债权出资的典型判例，涉及债权出资的效力、出资人股东资格认定、出资人能否主张返还投资，以及出资效力与不当得利之诉的关系等法律问题。限于篇幅，本文主要对债权出资的效力进行阐述。二、 有关债权出资效力的比较法考察由于众所周知的历史原因，我国建国后曾经历了长期的法律虚无岁月，在上世纪的 80 年代中后期始重新引进传统的公司法律形态，进行公司立法。客观而言，我国公司立法以及公司法理论，一方面带有长期以来非市场经济的烙印，另一方5面带有对国外既有的某些理论学说的盲从。以今天目光审视之，不但我国现行公司法具有先天性的不足，背离社会经济生活实际和缺漏之处比比皆是；而且我国民商事审判适用公司法时间亦不长，司法积累尚欠深厚。为了较全面了解债权出资的效力之轮廓，故在分析我国债权出资效力之前，我们有必要先行考察外国立法例、判例与学说。1、大陆法系国家和地区对债权出资采取禁限主义立法例，但在近年有解禁之趋势。长期以来，在大陆法系国家和地区，因受严格资本制理论等因素影响，人们普遍认为，以债权出资不但有假债权问题，而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋生流弊，故多采取禁止债权出资的立法例，以确保公司资本的充实和公司事业不受阻碍。 在德国，其有限责任公司法和股份法均规定，投资人（股东）应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。 在日本，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿期不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。 对于两合公司及股份公司，禁止以债权出资，日本商法典第 200 条第 2 项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。 ”但是，大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整时期的债转股。由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多，也便于公司融资。因而在大陆法系国家主张解除债权出资禁令的呼声也越来越高。学者认为，债作股虽说不能记载在贷借对照表上的资产栏内，但它可以使公司的负债减少，不属于例外认可；并认为在瑞士和德国，对于公司自身的债权，6原则上已认可其出资能力。 在日本，虽然在正常公司经营时不允许以债权出资，但根据日本公司更生法第 222 条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实则允许债权出资。在德国司法实践中，有重整和解做法，即在股份公司或有限公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。此种方法为德国法院判例和学说承认。实践中，以此种方法进行和解的颇多。在我国台湾地区，原亦禁止以债权出资，近年为适应社会经济发展之需要，对公司法作了重大修正，放宽股东之出资种类。台湾旧公司法第 131 条、第 272 条明定股东原则上应以现金为股款，2001 年修正后的新公司法则规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。 ” 换言之，即允许以债作股、以技术、商誉作股，投资人以债权出资不再受禁限。2、英美法系对债权出资采取许可主义立法例。在英美法系国家，其公司资本制度相对于大陆法系国家立法较为宽缓，对股东或发起人出资的限制较少，以与公司相抵销之债权出资，则多被允许。 美国示范公司法允许股东以债权出资；美国联邦破产法第 216 条允许在公司重整中发行股份清偿债务。美国各州的规定则有差异，其中，加州公司法明文许可债权出资；纽约州公司法未对债权出资做明文规定；特拉华州公司法则坚持自由主义理念，由董事会决定股东出资的种类，实际上亦对债权出资予以肯定。此外，许多州法院在司法实践中，还以大量的判例承认了债权出资的合法性。7综上所述，从世界各国立法、判例与学说看，放宽股东之出资种类限制，在一定条件下允许债权出资已成为现代公司法发展趋势之一。三、目前中国对债权出资的态度（一）我国立法机关对债权出资的态度在我国，公司分为有限责任公司与股份有限责任公司两种法定形态，虽然公司法没有明文禁止公司股东以其对公司的债权抵缴股款，但是在两种不同形态的公司的设立章节中均规定了公司出资的法定形式，即公司的股东或发起人“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。 ” 从立法技术上分析，我国公司法第 24 条、第 80 条关于公司出资形式的立法例系采取“列举主义”，对股东或发起人出资的种类作了明确列举，且并未使用“等”或“其他”具有包容性、周延性的文语，对该条款的解释应作严格解释，不适用“不禁止即自由”这一私法解释原则，即除了货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权共五种出资外，不得以其他财产或财产性权利出资。从法律实施层面而言，也应作禁止债权出资的解释，这是因为：其一，许可以债权出资违背了公司法确定的资本充实原则；其二，许可以债权出资容易助长欺诈行为，损害交易第三人利益和影响证券市场的安全性，损害投资人之利益；其三，许可以债权出资可能会影响公司营业计划的实现，公司设立之目的亦难以达成。 事实上，因现行公司法采取出资形式法定主义，债权不属于公司法明定五种法定出资形式之列，故债权出资在公司法难以找到