关于程序正义的若干理论陈瑞华浙大讲演录 作者：陈瑞华 程序正义的两大基本理论渊源。 一是英国的自然正义， 另一个就是美国的正当程 序。这是程序正义赖以产生的两个制度渊源。对于这两个概念， 大家可能都耳熟 能详。读法律的人，对这些问题应该非常熟悉了。尤其自然正义，可能涉及到宪 法行政法，涉及到诉讼法，法理学也会涉及到。可能，自然正义跟自然法的关系 也是一个非常有意思的话题。我们这里没有时间展开了。 （一） 英国的自然公正 自然正义这个概念，应当说最早起源于古罗马法。根据我现在掌握的文献， 美国有个教授专门回顾自然正义的学术史。他最早还是从罗马法开始回顾的。一 个最有名的例证是， 自然正义两项基本的要素， 都是一些以拉丁文产生的， 可见 它年代之久远。但是随着罗马法衰落，欧洲大陆陷入中世纪的教会法统治以后， 为什么自然正义的原则就不再被强调了呢？在中世纪这样一种纠问式诉讼制度 中， 它的程序何处能体现出自然正义呢？法官本身是追究者又是起诉者、裁判者， 没有一种公平、公开，一些言辞的辩论。 这样的程序显然没有体现自然正义原则。 1066 年诺曼底公爵征服英伦三岛，伯尔曼在他的著作比较法律文化里边用 诗一般的语言记载了这个过程。 那么 1066 年诺曼底公爵的船队征服英吉利海峡， 越过去到英国的时候， 船上有两个悄悄地随他而去的乘客。一个是陪审团制度， 一个是司法决斗制度。 陪审团制度本来产生于欧洲大陆， 但是到了英国落地生根， 开花结果，成了英国近代一直到今天的一个著名的司法制度的基础。而司法决斗 制度经过几十个世纪的演变， 到了今天，成了英国和美国这些普通法系的对抗制 的前身。后代的学者在研究中发现， 诺曼底公爵除了带去两个制度的同时，也带 过去了一套观念自然正义的观念。这套观念经过几个世纪的演变， 成了英国 几个世纪以来的应遵循的底线程序标准。 概括起来，英国自然正义的观念基本上有三个方面（在二十世纪以后， 英国 又增加了第三项自然正义标准，主要规定在行政法中，叫陈述理由），第一个方 面是任何人不能担任自己案件的法官。这样的话说起来是何等简单， 我们给法官 讲课时这样说， 他们说这样太简单了， 我们中国也能做到。 任何人不能与案件有 利益牵连， 与案件当事人有利益牵连， 我们的回避制度就这么建立起来，任何人 不能担任自己案件的法官， 这样的话说起来简单， 做起来非常艰难。 我们来看一 看中国的历史，你们会看到，这个东西要做到非常困难。举个例子来说吧，大约 在一个月以前 , （此处删去400 余字）所以，从这个角度，我们看到当一个案 件的法官、法院与案件有利益的直接的一定的牵连的时候，它是在自己担任自己 案件的法官，要做到这一点，谈何容易。 现在我们简单概括一下， 任何人不能担任自己案件的法官，绝对不能像表面 的那样简单。 实际上它包括四个要素 ，后来发展出新的概念，叫 中立的概念，司 法的中立性 。第一个 任何法官与案件、 案件的当事人没有任何利益牵连，我们三 大诉讼法的回避制度基本上建立了这样的中立性，这是最起码的。 第二个，审判 者无偏见原则 ，与任何案件、 案件当事人没有利害关系还不够，还要不能对案件 当事人产生偏见或者偏袒。 这是第二， 再一个，你还不能对案件产生先入为主 的 预断，偏见来自于人的社会生活，来自于宗教信仰，来自于利害得失，来自于性 别等等各种各样的因素。 那么预断来自于对一个案件事先产生的认识，新闻媒体 的报道、社会舆论的关注， 或者自己已经处理过一个个案件， 再来处理这个案件，恐怕产生了预断和偏见。这三个大家耳熟能详，无需多讲，论述起来很简单，关 键的关键是第四个， 我们称它为 表面的或者外观的中立， 外观的中立在中国文化 传统里是非常欠缺的。 也就是看起来要中立， 外观上要中立， 可能这个概念目前 中国关注的不多， 我现在的基本感觉是任何人不能担任自己案件的法官，走到最 高境界就是一个裁判者不要有外观上的不中立，外观上的偏袒， 外观上的让人不 信任。什么叫外观上的中立，那就是法官的中立，法官的不偏袒，不能让人产生 合理的怀疑， 如果让人产生合理的怀疑， 司法判决的公正性让人信服的要求就不 具备了。中国文化里面最强调实质的东西，也就是说，一个法官与当事人、案件 有没有实质上的利害关系， 有没有实质上的利害牵连， 如果没有， 能做到公正的 话，我们就说他是中立的。 现在看来这种理解还远远不够，因为我们的文化传统 里面有很多这样的因素， 让我们感觉到在这文化里面靠自生自发是不能产生这样 的观念来的。 外观上的中立是我们了解程序正义的一个基本的，我们说是入门的要素， 其 他三个还不好说。我举个例子，我们过去中国古代的法官被要求做道德上的楷模。 我们中国很奇怪，大义灭亲，例如包公的例子，铡包勉案 。这出戏充分地体现了 中国文化与当下来自西方文化的最激烈的冲突。包勉是包公的侄子， 由于他贪赃 枉法，包公把他给铡掉了。这是一个比较简单的案件。他的嫂子骂他人兽不如， 因为包公从小父母双亡， 是由他嫂子抚养起来的。 像母亲那样对待他， 他与他侄 儿一起考试，中举，一个当县令，一个当“开封市长”，而现在他将其唯一的后 代给干掉了。 在这种情况下， 包公陷入了一种道德困境。 最后解决的途径是包公 跪地，直哭嫂娘，此时，中国古代的伦理道德达到了顶峰。嫂子不叫嫂子，叫嫂 娘，差一个字儿，然后答应给他养老送终，然后嫂子起来，原谅了他。（包公铡 侄子的案子）成了“为国家法治建设奋斗”的典型。 但是，包公处理案件的程序总是让我们不放心，怎么那么急不可耐地就把侄 子给干掉了。一个了解包公的人或许会说，这个人本性如此，皇帝老子也不怕。 但是不了解包公的人，就会认为可疑： “为什么不交给另外一个司法官审理回避 一下呢？是不是在杀人灭口，本身有牵连”？ （因为）一方面，你（包公）完全有时间， 将其带到京城交由刑部审理。 （宋 朝有一套完美的司法制度） 。让刑部审判，自己既可以摆脱道德困境，又博得清 官之名，何乐而不为呢？结果（包公）二话不说就把他侄子干掉了。什么意思， 用今天的话来说， 包公的行为即使符合实质的中立，天平没有倒向任何一方， 但 是外观上不中立， 让人产生了深深地怀疑。 所以说现代的一套司法制度的建立是 建立在外观上的中立上的。 在美国很多地方，法官乘电梯是要使用专用电梯，不能跟当事人在一块儿。 我在耶鲁大学的时候， 一个宪法教授给我讲了个笑话。 七十年末在美国的一些大 学对程序正义搞实证研究， 成为一个高潮，如著名的沃克教授， 还有泰勒教授等， 他们搞了二十年的实证研究。 先后出版了三本书， 程序正义的思维心理学研究 、 程序正义。 （他们）一直到九十年代还在研究。 其中有一个教授搞过这样的试 验，一个州的法官，一位老法官，60 多岁，号称非常公正。在法院的专用电梯 里，他们故意设计了一场戏剧， 让离婚诉讼案件的当事人， 一个被告和他的律师， 都是两个年轻的女士， 鬼使神差地进入到法官电梯。法官进去一看， 以往都没有 人与他同坐电梯， 现在怎么来了两个女士， 结果感到很尴尬， 所以就想时间早点 过去，到法官办公室。但戏剧性的是，电梯突然在六楼停电了，并一下子停了一 个多小时。这个时候，两个女士与法官进行了一些交谈。当然，也没聊特别的，仅仅是些个人爱好等而已。 于是法官与当事人聊了一个小时，聊得兴高采烈。 这 时，灯突然亮了，法官说这时间太短暂了。于是法官进入办公室，两个女士消失 了。开庭的时候，法官才注意到这两个女士，一个是离婚诉讼的当事人，一个是 该当事人的律师。在那天，当事人丈夫总感觉不对劲，一个上午的庭审，法官对 他的话要么不爱听，要么打断，要么横眉冷对。我们可以清楚地看到，法官没有 尚未与当事人同吃同住同旅行，没有搞单方面接触， 还没有到家里去， 到桑拿浴 室里去，就是这样一个微笑、一个小时的谈话就倒向了一方。 现在我们的法庭设计强调专用通道、专用电梯， 什么意思？有的时候， 未必 强调实质的中立， 强调的是一种外观上的中立， 让人不能够产生合理的怀疑，这 条是程序正义的基础之一， 要了解程序正义， 要从这个角度来理解， 那几个当然 也对，但不是最典型的。所以说，大家可以看到，整个的英国的到现在为止，在 构筑一个公权力、剥夺一个私权力的时候，任何一个决定，不管是刑事程序、民 事程序，只要公权力介入，换句话就是，只要官方作出决定，都要遵守一个最低 的标准：任何人不能担任自己案件的法官。 自然正义观念的第二个方面是听取双方的陈述。有些研究程序正义的学者显 得有些过于自信。他们自己归纳了几个标准，有的学者甚至归纳了十几个标准， 实际上，英国的第二个标准，听取双方的陈述，跟第一个标准一样，包含了丰富 的信息量。 比如说上帝， 在圣经里的一出故事上帝审判亚当和夏娃 ，有人把 它作为人类历史上最早的一次审判，最早的一次听证会。 英国著名的行政法学家 韦德在他的行政法里面详细地描述了这个过程。 亚当和夏娃作为上帝造世的结果，受一条蛇的引诱偷吃了伊甸园的果子，于 是有了原罪， 在基督教的宗教视野里， 成了所有人类历史的逻辑起点。在这种情 况下，我们发现，上帝在处置亚当和夏娃之前，举行了一场听证会，问亚当是否 吃了果子，亚当说吃了；上帝又问，谁劝诱你的，蛇劝诱的；然后问夏娃吃了没 有。上帝在处罚亚当和夏娃之前听取了双方的陈述，给了他们申辩的机会。 后来的西方学者认为， 尽管这是一个神话， 一个寓言故事， 但是从文化学角 度来说，既然圣经是人类写出来的， 不是哪个个人创作的， 而是人类多少年来逐 渐形成的，来自于民间，是民间的期待民间的象征，所以可见，在多少年以前， 人类就渴求， 作为万能的神上帝， 你在处罚一个人的时候， 都要获得申辩或 听证的机会。连万能的上帝也（应）如此，那么民间的土皇帝、土国王，你还能 超越万能的上帝吗？ 所以从这个角度来说， 对于一个人公平的对待， 除了自己不能担任自己的法 官的外，还要做到听取双方的陈述，这里面有几个要求就出来了，第一，不能单 方面接触， 单方面接触是从罗马法以来一种不公平的裁判行为。单方面接触， 包 括单方面接触一方当事人， 单方面接触一方的证人。 单方面接触之所以危险就在 于在一方不在场的情况下接触另一方，就是法官剥夺了另一方陈述的机会，因为 他对证据的采纳的基础是片面的、不公平的， 剥夺了另一方的被听取机会。所以 听取双方的陈述这一点， 在中国今天看来要做到也不是那么容易的。不要以为我 们今天能够做到。比如我上礼拜来杭州之前在北京，有个律师给我寄了个案 子，, （下删300 余字） 。所以说同时听取双方的权利，这个说起来容易，做 起来难。 过去我们国家有个作家写过一本书， 一个中国记者看二战 ，他是在欧洲对 纽伦堡审判进行采访的唯一一位中国记者，当时他对纽伦堡审判大惑不解， 为什 么作为战胜国的法国、 英国、美国等这些国家对战败国的甲级战犯，在审判时要举行一次非常正规的审判， 按照中国人的观念， 就地正法就完了。 中国的抗日战 争影片里经常有这样的情节， 一个日本鬼子被打死的时候， 耳畔传来解说员的声 音，这就是中国人民对他的审判。所以他不能理解，这个案件审了一年半，动用 了上几百万美金的经费， 一千多个证人出庭作证， 上百个专家证人作鉴定， 每个 人指定了受法律援助， 审了一年半，三分之一人判无罪， 判绞刑的只是一小部分。 同时一个苏联的记者也不能理解，这说明社会主义国家也有这个问题。但是到了 反右期间，记者终于省悟了。反右的时候，他的单位缺一个右派的名额，支部书 记说你来吧， 他分辨了三句， 说我根本没有什么右派言论，怎么不给我申辩呢？ 在文化大革命期间，他彻底省悟了，在红卫兵斗他的时候，他申辩我没问题，你 们斗我是法西斯行为， 于是红卫兵拳打脚踢把他打倒在地，醒来的时候他说， 他 后来回忆到，他彻底省悟了：程序非常关键，即使是一个罪大恶极者，处罚的时 候也要给他申辩的机会， 他说是人道主义。 他这样理解， 那是不是人道主义我