1 第八章公正：社会治理的最重要 道德原则 教学目标和要求： 了解公正的一般问题，把握公正是同 等利害交换的善的行为，而交换可分 为经济交换与非经济交换。公正原则 是分配公正与报复公正。公正类型 有：根本公正、非根本公正；个人公 正与社会公正。 掌握公正的基本问题是权利义务的 交换。深入理解社会公平的根本问 题：基本权利人人应该完全平等和非 基本权力应该比例平等及其完全平 等与比例平等的关系。2 教学重点、难点：公正就是权利义务 的交换的公正。 讨论：为什么基本权利应该平等，而 非基本权利比例平等。 教学基本内容 一、公正的一般问题 1、公正界说 （1）关于公正概念的几种不同观 点 哲学： 指一个社会的人们均衡合 理地处理人与人、 人与社会、人与自 然的关系的态度和方式。 经济：社会成员在参与经济活 动时有同等机会、遵循同等原则，3 在分配上获得与个人付出的劳动相 当的收入。 政治：指同一个社会的个人之 间与社会阶层之间在政治权利上的 平等以及社会中的所有人在遵守法 律和各项政治规则的义务方面平 等。强力正义论。即以公开的或隐 蔽的强制力量、暴力、权力做为主要 依据来确定正义的。功利主义正义论。认为正义就 是符合多数人的利益 ,衡量社会制度、 道德伦理的标准是大多数人的利益4 契约正义论。正义来自契约， 这契约可能是现实的， 也可能是虚拟 的，实际上是人的理性立法，意志自 律。指契约双方的给付之间应具等值性，合同上的负担和风险在当事人之间合理分配。契约正义的主要内容为：（1）给付与对待给付之间的等值性。因为这两种给付在客观上是否相当，涉及的因素很多，较难判定，故合同法采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。但在胁迫、欺诈、乘人之危等情况下违背真意订立合同，则依客观等值原则处理。（2）风险的合理分配。如在买卖合同中，标的物意外灭失的风险如何在当事人之间分配。（3）其他类型的合同负担的合理分配。附随义务的合理配置，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规制等，都是契约正义的表现。自然正义论。.主要是自然法派 理论家的观点 ,把正义 (道德法 )与自 然法直接联系起来而不经过契约的 中介,认为正义起源于自然法 ,正义就 包括在自然法中 ,自然法是客观存在 于世界中的普遍法则。5 神学正义论。是一种以上帝、 神为正义的根源、 并使正义理论从属 于神学的理论 .神学正义论 为道德正 义建立了一种外在的、神学的根基, 赋予道德戒律一种神圣性和.严格性， 天堂地狱的描述也加强着道德的制 裁力量。正义就是上帝、神的意旨。天道正义论。儒家正义即天 理,究竟何谓公正？ （2）公正的定义 公正、正义、公平，是行为对象 应受的行为，是给人应得而不给人不 应得的行为；不公正、非正义、不公6 平、不公道是同一概念，是行为对象 不应受的行为，是给人不应得而不给 人应得的行为。什么是应得不应得？ 确切地说，公平是平等（相等、同等） 的利害相交换的善的行为，是等利或 等害交换的善行；不公正则是不平等 （不相等、不同等）的利害相交换的 恶行，是不等利或不等害交换的恶 行。 公正是等利（害）交换，具有两 种相反含义：等利交换和等害交换。 等利交换有利社会和他人，无疑是道 德的、善的。等害交换因其能够使人 们避免相互损害，赋予社会和人们以7 安全，有利社会发展和人际交往，因 而符合道德目的，是道德的、善。在 我们的道德中，避免损害他人比帮助 那些需要帮助的人更为重要。 因等害交换而产生的报复、复仇 行为，如果过火、以大害回报小害， 则是恶行。为避免过火的报复和漫无 节制的冤冤相报，报复、复仇、惩戒 一般不可由受害者私下进行，而必须 由社会司法和行政等社会组织执行。等利(害)交换公正利害交换恶的不等利 (害)交换不公正不等利 (害)交换善的不等利 (害)交换仁爱和宽恕 （3）公正的起源和前提8 客观条件：财富匮乏。每个 人都想得到他的那一份。 人性的自私和有限的慷慨。 2、积极公正与消极公正 （1）积极公正等利交换增进了利益，是正面的、肯 定的、积极的公正。（2）等害交换或同等复仇必然减少 了利益，是反面的、否定的、消极的 公正。等害交换是害人，为何是善？ - 必要恶，净余额为善。 （3）等利交换重于等害交换 从质上说，人们结成社会和建立联 系是为了增进利益而不是相反。9 从量上说，社会的行为总和必是互 害的行为少于互利的行为，互利增加 的利益大于互害减少的利益。 所以，等害交换只能是非根本的非重 要的公正。 3、根本公正、社会公正和制度公正 （1）根本公正与非根本公正 根本公正是指人的最根本的最 重要的最主要的利益交换的公正，也 就是权利与义务的交换的公正。 非根本公正是指人的非根本的 非重要的非主要的利益交换的公正， 不是关乎权利与义务的交换的公正。 （2）社会公正与个人公正10 社会公正是社会所进行的等利 害交换的公正；个人公正是个人所进 行的等利害交换的公正。 社会公正归根到底是社会管理 者的管理活动的公正。 （3）制度公正 如何实现管理者对社会成员的 权利与义务的的公平分配？必须制 定并严格执行公正的社会制度以及 各种保证公正的行为规范。 分配制度公正是最根本的最重 要的最主要的公正。 按照罗尔斯和斯诺所言，社会制 度无非是一定的法（包括法律、政策11 和纪律）和道德体系，因此，制度公 正也就是法律公正和道德公正。 4、程序公正与实体公正 程序公正指的是人们在追求这 个实体结果的公正的过程中，要遵守 一些基本的公正的原则和规则，应遵 循公正合理的程序（流程）安排。程 序公正的基本特征有普惠性、公平对 待、多方参与、公开性、科学性等。 程序公正的意义在于：有助于保证社 会成员的基本权利、有助于协调复杂 的社会利益关系、有助于限制政府权 力对于社会公正可能的不当干扰、有 助于减少社会公正实现过程中的技12 术性失误、有助于形成社会成员对社 会的普遍认同和信任。 实体公正是指人们在对实体上 的权利、义务和责任进行确定时所要 遵循的价值标准。也指办事的结果要 公正。 实体公正 一是标准公正。 即：评价事 物的标准要公正。如考核领导干部的 标准，如果不公正，无论程序如何公 正，也无法带来结果的公正。马克思 曾指出： “ 如果认为在立法者偏私的 情况下可以有公正的法官，那简直是 愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是 自私自利的，那么大公无私的判决还13 能有什么意义呢？法官只能够一丝 不苟地表达法律的自私自利，只能够 无条件地执行它。在这种情形下，公 正是判决的形式，但不是它的内容。 内容早被法律所规定（ 马克思恩格 斯全集第 1 卷第 178 页） 。” 怎样做 到标准公正？这就涉及到制定标准 的民主化、客观化、科学化等问题。 二是结果公正。西方人由于笃信 基督教 “ 原罪” 说教，因此对在人世间 觅求公正结果缺乏信心。而中国人笃 信“ 性本善 ” ，坚信 “ 人同此心，心同 此理 ” ，因此不辞千辛万苦，也要在 人世间 “ 讨个说法 ” ，中国人的确存在14 重实体、轻程序的缺点，但西方人也 的确染有重程序、轻实体的劣习。美 国的辛普森涉嫌杀人案，经过庭审， 一般人都认为被害者是辛普森杀的， 而且后来的民事案件也判决辛普森 赔偿被害者家属一大笔钱，但刑事判 决却判他无罪释放，理由是警察在没 有搜捕证的情况下搜查了辛普森的 住宅。然而，辛普森家中地上的血迹 和一只带血的手套和被害人的血迹 一致，手套和杀人现场的一只手套是 一双。仅因警察取证手段有不合法就 抹去辛普森的刑事责任，美国人可以 接受，中国人无论如何也接受不了。15 因为那种程序貌似公正，实际上是程 序的异化。 目前关于程序公正和实体公正的关 系国内有三种观点 : 第一种观点叫实体公正优先说,即认 为两者真发生不可得兼的矛盾时,应 当牺牲程序保实体。这种观点实际上 是人治主义思维方式的表现,包青天 办案的特点就是这样,这种观点目前 占主体地位。 第二种观点就是程序公正优先说。这 里当然有个优先到什么程度的问题。 实体公正优先说很少人主张实体公 正绝对优先 ,程序公正优先说也没有16 人主张程序绝对优先 ,而是相对优先。 第三种观点 ,叫并重说 ,即实体公正和 程序公正并重 ,都应当实现 ,不应当认 为的区分谁更重要 ,谁更不重要。并重 说对不对呢？肯定不对！错不错呢？ 肯定不错！有这种观点吗，既不对也 不错？有啊 ,废话就是既不对也不错！由“米兰达警告”想到的1965 年，美国亚利桑那州菲尼克斯小镇发生的一起强奸案引发了“米兰达警告”的产生：一名叫欧内斯特米兰达的成年男子在一个月白风清的夜晚挟持一妙龄少女至镇外并将其强奸，案发后米兰达便老老实实地招供案情，法院据此裁决其犯绑架、强奸两项重罪，判刑50 年。但米兰达在与律师交谈后立即提起上诉，官司居然一直打到了美国联邦最高法院，最终，“九头鸟”(美国联邦最高法院的九位终身大法官，系美国宪法的守护神)以“警察未告知米兰达享有沉默权”、且“存在刑讯逼供”等行为违反宪法第五修正案(即：警察法官不得强迫任何人作出对自己不利的证词)为由判决将米兰达无罪释放。同时，厄尔沃伦大法官通过传媒将该判例建立的两项刑事诉讼规则公开告诫于警察，其中之一便是著名的“米兰达警告”(Miranda Warnings, 又称米兰达忠告)，其大意为： 大凡拘捕或审讯犯人时，警察必须事先告诉被捕者如下说话“你有权保持沉默。否则，你的说话将会用作不利于你的呈堂证据”。这句对白经常在欧美、香港拍摄的电影、电视中由警察在办案、缉捕犯人时重复地、不厌其烦地使用，对于听惯了“坦白从宽，抗拒从严”的中国人来说，如此场景如同米兰达最终被无罪释放一样令人百思不解。沃伦大法官对于米兰达逃脱了正义的惩罚、沉默权是不公正的等等抨击进行了回应：判处米兰达50 年刑期，是不公正的程序产生了公正的实体，而释放米兰达，虽是实体的不公，但却维护了程序的公正。实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。换句话说，明知实体不公，也要维护程序公正，这就是最高法院坚定不移的立场。在美国人的眼中，司法公正，首先就是要程序公正。司法人员在执法时要十分严格地遵守程序，而不能任意地破坏司法程序。其用意与我国古代先贤之观点不谋而合：个案的实体不公正无法得到纠正仅仅是破坏了水流，对整体司法制度的危害仅是局部的； 但程序不公正而得不到纠正却是破坏了水源，从而将导致整体司法制度的受损。笔者认为， 美国人在数百年来公平、正义、法治等法律思想的薰陶下所培养出来的“程序公正应当优先于实体公正”的法律观念无疑具有其存在的重大价值，并应当得到现今进行“依法治国”方略的中国的重视。程序公正观念肇端于英国，并为美国所继承和发展。所谓程序公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政、民事和刑事等程序法的规定处理各种类型的案件。所谓实体公正，是指司法人员在执法的过程中严格按照行政、民事和刑事等实体法的规定处理各类案件。实体公正是司法活动的出发点和归宿。但如果没有程序公正，要实现实体公正在一般情况下往往不切实际。最高人民法院副院长江必新在2000 年接受记者采访时强调：要实现司法公正，必须确保程序公正。理由如下：首先，司法行17 为主要是一种按照既定的规则和程序独立进行判断的活动，而程序是实现这种判断过程、产生公正结果的必要条件；其次，只有将司法活动纳入公正程序的轨道，司法活动才能摆脱任意性的支配，排除非法律因素的干扰；第三，程序公正在某些情况下是判断一个案件在实体上是否公正的检测器；第四，只有做到程序公正，才能使人民群众对特定的司法行为具有公正的感觉；第五，程序公正是一种具有可操作性的、能够评判和实现的公正标准。只要这种标准设计科学、合理，程序公正应该是能够实现的；而只要程序是公正的，那么，结果通常就是公正的或者应当视为是公正的。中国人民大学法学院陈卫东教授亦认为：当二者发生冲突时，应当程序优先。这是因为，第一，程序公