策划方案的知识产权保护 人类提高、 社会发展、 经济增加、 技术创新以及人们的日常生涯，处处都离不开策划。策划来源于人类生涯实践的开端，贯串于人类社会活动的始终。在社会主义市场经济条件下，随着市场调节机制和现代企业制度的树立，企业被推向市场，成了真正自主经营、自信盈亏的生产经营主体。企业必需遵守价值规律，及时调剂投资方向、产品构造，开辟市场，促进效益。经营治理智慧的重要性愈益浮现出来，一种特别的智慧成果形式也应运而生，这就是企业策划方案。通过一个优良的策划方案，企业可以实现准断定位，胜利地整合社会资源，从而进步资本运营的胜利率和效益程度； 可以通过具有新鲜性和吸引力的运动或事件，成为公众关注的焦点，从而提高公众对企业的认知度和企业形象。在现代商战中，以独具创意的策划发生深入影响和良好效益的案例不胜枚举。然而，作为一种特殊的智慧成果形式，至今仍然缺少法律上的认定， 其企业策划方案的知识产权也因于法无据而陷于法律真空之中，无法得到有效的保护。笔者试应用知识产权法的一般理论，对该课题作一初步摸索，以期引起学界的深度共识和学术关注。 一、企业谋划计划：一种特别的智慧结果。 （一）企业策划方案的概念界定与内容概览 从最基本、最通俗的意义上说，策划就是体系地、科学地出策划策。策划是找失事物的因果关系，衡度未来可采取之道路，作为目前决策之根据，即策划是预先决议做什么，何时做，如何做，谁来做。在经济范畴，既有宏观经济策划，城市及区域经济策划，又有微观的企业策划， 但在通常的经济治理语境中， 主要指的就是企业策划。 “所谓企业策划，大抵是对企业的商品资源、人力资源、财力资源、公共关系资源等方方面面作出战略战斗性兼顾部署。 ”它是一项贯串企业全部生产经营全进程的体系工程，涉及企业发展战略、项目可行性研讨、资本运营、内部管理、技术开发、市场营销、广告运作、媒体投放、公关宣扬等方方面面，是一个整体的活动。 在企业策划过程中， 策划人一般会遵守科学性原则、 创造性原则、超前性原则、具体化原则和个性化原则，通过大批的社会调查和市场调研工作，进行市场需求、市场容量、市场寿命、市场潜力、市场可接收性以及技术含量、生产才能、资金需求、社会迫害性大小、公众消费神理偏向与经济蒙受才能等全方位的综合剖析， 才能制订出可行的实施方案。回想中国企业策划的发展，大致阅历了以下四个重要阶段：出卖“点子”开始的“点”状策划；以消息炒作为代表、以消息包装和形象推广为主要手腕的 “线” 状策划； 以企业全面诊断为特点、以品牌、形象和企业战略为主要内容的“面”状策划；企业与专业策划机构的长期合作甚至参股所形成的“体”状策划。在这一发展过程中，企业策划不仅主体发生了变更，产生了独立的策划业，出现了以政府、高校、社团及企事业单位为背景的咨询策划机构、专业性咨询策划机构以及独立策划人三大类策划主体； 策划的内容也日益得到了拓展， 既涉及企业运营的特定过程或环节， 也涉及企业的发展目的，其内容笼罩了发展战略、项目投资、管理理念与企业文化、人力资源开发、产品营销与市场开辟以及品牌、广告、公关的咨询策划等多个领域；策划方案也从“点子”发展到如今的内容全面翔实、办法科学的策划方案。 （二）企业策划方案的智慧成果特性 美国哈佛企业管理丛书编委会曾经指出： “策划是一种程序，其实质是一种应用脑力的理性行为。 ”然而，策划却不同于一般的智力活动的成果。作为一种智慧成果，与现行著作权法、专利法、商标法保护的对象相较，企业策划方案带有与之截然不同的特色： 第一，企业策划方案的有限公开性。按照企业策划主体的不同，可将企业策划方案分为三种主要情况：有劳动关系的职务策划方案；有委托关系的委托策划方案；自动投稿（尤其是应聘时的投稿）的独立策划人策划方案。 无论以上哪一种策划方案， 都有一个必定的往向：送给决策人评审和实施。如果不适于实际利用，就不必（一般也不会公开） ；而一旦进入实施过程，就必定会随实施过程而逐步公开。因此，它既不像未发表的作品那样具有私人性，不像商业秘密（包括专有技术）那样具有秘密性；也不像已发表的作品那样进入社会公共领域（注意：不是公有领域！ ） ，不像专利技术那样具有公开性。其是否公然不是取决于法律行为， 而是取决于经济行为。 在被企业采纳之前，它无法像商业秘密一样采取严厉的保密措施， 一旦保密就会反而在基本上损失其适用价值。 第二，企业策划方案的创意性。这里的创意性，既不同于著作权法对作品要求的独创性或原创性，也不同于专利法所要求的新鲜性。它不是对智慧成果的形式要求，而是对成果的思想内容的要求。在创意的出生过程中，人类共有的知识财富尽可为我所取、为我所用，因此，他人也可以运用同样的知识信息，做出并实施同样的创意。策划的创意并不要求必须别出心裁，只要与企业目标相一致，策划方案中各措施相匹配，并有助于实现企业目的，即使是多学科知识、多方面信息的简略组合，都可能成为有效的创意。这种“你有，别人也可以有”的特点与商业秘密的法律特性上有着一定的类似性。 第三，企业策划方案的可操作性。策划请求必需是适用的或可操作的因此，它必需包括有具体、详尽的实施办法。在这一点上，企业策划方案与剧本等可表演的文字作品相相似，在它的实行进程中，企业也会对策划方案进行恰当的改革，甚至随着时光的推移、企业内外部因素的变更而作大幅度的调剂。 但与剧本等可表演的作品不同的是，因为策划方案是针对特定经济组织的，假如策划方案不进进实施进程，除了证实策划人的智慧和策划业的专业程度之外，仅靠发表、复制该方案，其价值是十分有限的，也是策划人不愿意看到的，由于策划的目标就在于在企业运营过程中的实施。 第四，反复利用性。擅长凭借企业的特殊性和利用时势环境，是策划的一大特点。 科学的企业策划方案必须对企业运营的政治经济环境、内部资源状态、民众消费神理和经济行为取向等因素因素有灵敏的反映和正确的断定，并以此为企业造势。因此，策划方案必须是具有个性的，企业策划方案就其整体来说，一般不宜反复运用于同类企业，募仿和抄袭是愚者所为。然而，假如企业所处的境遇大致相同，企业目的、才能大致相当，并不消除使用相同或近似的策划方案的可能性。在商战中，我们还会看到，在一个企业采用某一策划方案获得初步胜利之后，不少同类企业往往特地选择与之相同或近似的策略、措施（如定价策略、市场开发策略等）参与同业竞争。 （三）企业策划方案之知识产权保护的必要性与意义 在一般意义上， 对企业策划方案这一人类重要的智慧成果实施必要的法律保护，同样是以制度文明为杠杆，以个人利益为支点，既可以激发人们的创造热忱， 又促进个人将其聪慧才智转化为无尽的社会财富，因此，也必将极大地推动听类物质文明和精力文明建设事业的发展。此外，对企业策划方案的知识产权保护，也意味着对策划主体的社会位置、职业价值在法律上的充分确定，从人的价值与人的发展角度看，同样有着深远的意义。 企业策划活动是在我国经济由打算体制向市场体制转型， 市场经济发展到一定阶段后才产生的。在市场经济社会，策划不仅已经成为现代企业管理的重要内容，也是企业参与市场竞争时取胜的重要保证。正是由于市场的需要，才涌现了一大量专门从事企业策划工作的经济管理人才，也才有了企业策划的职业化。目前，中国国情研究会教导培训中心、 中国社会经济咨询中心已经开始进行中国策划师资历认证，这不仅表明，策划业开端通过规范化、制度化并走向成熟，还突出地显示了策划人的专业策划工作对于经济、社会发展的重要作用。 中国策划业原来就尚处于发展的低级阶段，需要给予特殊的保护。而就策划活动的职业化来说，则更依附于策划方案的知识产权保护。 “知识产权制度实质上乃是利益驱动机制利用增进经济和科技增长的行之有效的制度。 ”如果企业策划方案的知识权益不能得到保障，势必会影响策划人、策划业的经济利益和事业发展，从而影响经济总量的增加和经济效益的进步；相反地，如果策划人的知识权益得到了应有的保护， 其知识开发本钱会得到补偿， 创造动机遇得到鼓励，创造性成果也会不断出现并投入现实的经济过程，从而促进经济发展。 这也正体现了知识产权的私益性与公益性的完善同一以及知识产权制度的价值。 二、企业策划方案援引现有知识产权法保护的可行性剖析。 （一）作品，还是技术方案：企业策划方案的法律定位 有学者何兵在一次访谈中曾经指出： “任何通过文字、符号、图表、口头表述等形式表达出来的创造性思想都应当属于作品之列，策划方案当然属于此列。 ”在这里，策划方案是被视为受著作权法保护的“作品”的。从目前对企业策划方案的有限的一些学术思考看，把企业策划方案视为作品也似乎是一种主流的观点。 然而， 在笔者看来， 企业策划方案的 “作品” 特性只是一种表象。企业策划方案的最主要特性不在于它的可复制性， 而在于它的创意性和可操作性， 即： 可以将创意付诸实施， 并凭此获得经济效益。 因此，企业策划方案应当是一整套技术方案，它属于专有技术领域，是商务性技术知识。当作品使用人仅以发表、复制的方式使用作品时，可以将它视为著作权法所称的作品； 一旦作品使用人将策划方案付诸实施，作品即具有技术方案的法律特性，作品的作者（策划人）也即成为技术方案的开发人。 （二）援引著作权法保护的可行性与有限性 就形式上说，企业策划方案既是一种具有原创性的智慧成果，又是一种标准的文字作品，因此，完整符合著作权法保护的作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。而从司法实践看，企业策划方案既然已经用特定的符号系统（语言、文字、图形、图表等）表现出来，而不再是停留于创造者的大脑活动阶段， 无论是口述， 还是书面表达，都有了可以记录于特定的物资资料之上的特性。 援引著作权法保护企业策划方案，不是看文生义，而是的确存在着现实可能性。 然而，著作权法对企业策划方案的保护不仅不是充足的，也是本末颠倒的。 企业策划方案中多种类型的方案都无法仅靠著作权法来保护，或者说著作权法的保护毫无实质性上的力度可言。由于： 第一，企业策划方案的最大特色在于创意性，它是创造性的思想观点的聚集。但著作权法并不保护著作中的思想内容。著作权法对作品的保护并不是针对作品中所蕴含的思想内容， 而是针对思想的表现形式的。思想观点本身属于主观范围，是无形的，既缺乏法律保护的可操作性，也缺少法律保护的公道性（因为法律并无垄断思想的权利） 。因此，法律并不保护思想观点本身。我国台湾地域 1998 年修订的著作权法新增第 10 条之一规定： “依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表达之思想、程序、制程系统、操作办法、概念、原理、发明。 ”世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 （TRIPS）第 9 条第 2 项也规定： “著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方式或数学概念本身。 ”在这一问题上，我国现行著作权法虽未明白规定，但无论是在理论上、还是在法律实践中，也都未将思想内容本身作为法律保护的对象。 第二，侵略著作权的行为中最广泛、最重要的表现是未经许可发表或复制他人拥有著作权的作品，但在企业策划方案的侵权事件中，侵权行为一般表示为未经允许实施策划方案。 两种侵权的手腕存在着明显的差别。假如仅靠著作权法对策划方案进行保护，那么，只有当侵权人以特定的方式使用权利人的作品（如发表或以改编、拍摄、出版等方法向公众颁布权利人的企划方案）时，才会构成侵权，著作权法才会发生有效保护的后果。而且，在经济生涯现实中，直接发表或复制他人的策划方案对侵权人来说并无太大吸引力， 付诸实施既是策划方案产生的原因，也应成为使用者构成侵权的主要情节。只有制止未经许可的实施行动，才干真正实现对权利人的本质性保护。 第三， 企业策划方案的实施也不同于对剧本等可表演的文字作品的实施。如果援引著作权法保护企业策划方案，即使在已被许可实施的情况下，被许可方的实施行为仍存在极大的侵权可能性。这与策划方案的性质有关。 虽然策划方案可能是策划人在科学评估环境及内部各种关系、运用科学决策办法做出的，但并非是完全适用的，也并非都能