资源预览内容
第1页 / 共50页
第2页 / 共50页
第3页 / 共50页
第4页 / 共50页
第5页 / 共50页
第6页 / 共50页
第7页 / 共50页
第8页 / 共50页
第9页 / 共50页
第10页 / 共50页
亲,该文档总共50页,到这儿已超出免费预览范围,如果喜欢就下载吧!
资源描述
中山大学管理论坛中山大学管理论坛主持人:大家下午好,欢迎参加中山大学管理论坛,今天上午也是在同一个教室,我们刚刚举行了中山大学2007级秋季班和2007级深圳班的一个开学典礼,可以说今天对我们管理学院,对EMBA也是很隆重的日子,为了配合开学典礼,下午也特意举办了管理论坛。首先给大家介绍一下我们本次管理论坛的主讲老师黄妙燕老师,她是我们中山大学法学院的教师,也是广东闽南事务所的兼职律师,长期从事劳动法的理论研究和实践工作,可以说是劳动法领域的一个专家,我们今天非常欢迎她给我们带来一个有关“劳动合同新制度及企业应对策略”的精彩讲座。在讲座之前,希望大家把手机调成震动状态,另外,在我们黄老师讲座的时候,如果大家有什么问题,大家可以把问题写下来,在她讲座的结束之后,我们会有一个统一的提问时间,我希望请大家先把自己的问题写在纸上,准备一下,下面请大家以热烈的掌声黄巧燕老师精彩的讲座。黄巧燕:各位下午好,我想劳动合同法1月1号生效,将会使得企业面对一种新的用人环境,但这种用人环境,对企业来讲,是不是意味着言论报刊上,给大家这种类似于“洪水猛兽”或者说极大的压力,我想可能个人有个人的解读,也许在座的各位参加过很多次劳动法的培训,给你的印象是什么,我不知道。但是,我想今天能够给大家的是我的一个基本看法。我认为劳动合同法,绝对意味着洪水猛兽,更不是意味着灭顶之灾。因为单位用人的随意性,在改革开放以来,用人单位作为强势一方,对劳动者在管理过程中,很大的随意性,这样的管理习惯要大大的改变。当法律生效以后,企业没有应运法律,做出适当的,我们叫做在制度的改革上迈出一大步,或者说在合同的设计上,合同的采用上,应运法律规律做出新的选择,因此会有极大的法律成本,这个成本可过几天,可能2月1号到面前。我们要应对新的法律制度,对用人单位有新的要求,但是这个要求,说白了,只要你足够聪明,对企业岗位有足够的了解,这个岗位对劳动者要求是足够清晰的,你的用人自主权仍然跟过去一样,而且在过去设计的能力之下,可能会更高。我想这里的论坛,就第一条先发表我的基本看法,对于今天下午对具体条款和有关制度进行介绍的一个基调,这个基调非常重要,来自于劳动合同法第一条的规定,“一般从事的法律介绍、讲座,或者是论坛,很可能老师在操作性主题前,我们看到老师会特别忽视第一条的规定,因为它是一条非常理论性的,对法律宗旨进行规定的条文,操作上,意义往往不大。但是在劳动合同法里面,我为什么要说出来呢?因为在制订劳动合同法的过程中,宗旨本身有很大的改变,这个改变意味着立法者的立场有了很大的修正。实际上主要的改变在哪里呢?我们可以看到,“保护劳动者合法权益,构建、发展和谐稳定的劳动关系。”在原来审议稿,其中一个稿件里面的秩序有所调换,原来“构建发展劳动关系”是放在前面,这是在第二次由人大审议出现的顺序,当时出现这样一个顺序,它放在劳动合同法前面的时候。我作为法学院的老师,当然也包括我平时带同学为劳动者提供免费的法律服务工作,可能对劳动者困境有更大的了解,所以,当时我觉得如果这样的劳动合同法出台,把“劳动者合法权益”放在“稳定的劳动关系”后面,可能使劳动合同法没有什么意义。也就是说,它作为保护劳动者的一个法律,将丧失它的意义。为什么呢?如果这样的秩序调换过来,意味着将来行政部门和法院,面对一个稳定的劳动关系,企业职工的合法权益有一定冲突和矛盾问题,甚至即使没有矛盾,但是地方行政部门要求法官和行政部门再处理劳动纠纷时候,从地方的利益出发,从稳定所谓的劳动关系,从稳定投资者的投资意愿,或者鼓励投资的角度出发,能真的会做出牺牲劳动者合法权益的事情,而这种事情是这么多年来一直在做。如果法律以这样的立场来做,通过法律的方式得以承认,那就使得劳动者的保护基本上等于零,因为任何一个个案,法官都可能会找到,可能对这个地方,政府和用人单位产生不利,影响劳动关系的理由。在法官立场不坚定的情况下,这样的宗旨,可能会严重影响整个法律的操作。现在立法者在最后定稿的时候,终于把这个的顺序调回来,实际上原来在全民讨论稿里面,这个顺序还是比较清晰,“保护劳动者的合法权益”,但是后来基于用人单位的压力,又换了一下秩序,最后还是回到原来的立场。实际上原来的立场,以及最后决定的立场说明什么呢?立法者认为,只有劳动者合法权益得保护,所谓和谐稳定劳动关系以才能真正构建和发展,不能以牺牲劳动者合法权益作为前提,维系一个表面的稳定。这句话是什么意思?实际上,我们要注意,将来在劳动合同法制度性的操作过程中,作为用人单位制制定规章制度的过程中,甚至是签了合同以后,可能对法律制度本身有不同的理解,有不同人基于不同的立场,有不同的理解。同时,也可能不参与这个过程,但是,代表某一方面的利益,可能有不同的理解。到底采用对谁有利的理解呢?在这样的规定下就应该知道,将来法院依照宗旨,它将会采用有利于劳动者这个角度,在有不同的理解情况,选择通常的,但是对劳动者更有利的解读或理解。也就是,我们用法律语言来讲,当制度出现疑义,制度理解出现冲突的时候,利益归于弱势的一方。显然在劳动关系中,弱势者是劳动者。这就意味这,假如现在碰到一个案件,某一个企业拖欠劳动力加班加点工资几百万,按照法律规定要判,法官可能会施加压力,如果你判,老板就走了。你判了一个老板赢了,其他的起诉了,为了稳定劳动关系,企业的投资意义在这个地区就减少了,要不要保护劳动者合法权益,在原来的宗旨之下,很可能会牺牲劳动者合法权益。但现有的宗旨,作为法官必须依法判处。实际上,这样一个宗旨的确立,对我们的制度,对单位本身内部制度的制定,也要有一个基本的立场,我们制度用词必须是清楚,明确的。当你某一些制度模棱两可,举个很直接的例子,当你规定劳动者某个行为有什么处罚的时候,如果你的处罚,写了包括口头警告,书面警告,最后还可能是开除,或者是即时解除合同。但是没有说这个行为,第一次是什么?第二次是什么?第三次是什么,等于说你的表意不清,表达不清。有的这个行为,到底采用什么样,所说的可以处理的哪种方案处理劳动者,你心目中可能希望有更多的自主权,针对这个劳动者,我可能即时接触劳动合同;针对那个需要的劳动者,可能只是书面警告,给他们有一个区别性的对待。但是在这样的制度之下,法律可能会认为,本身表述不清。当以前可能因为某一个劳动者有这样的行为,仅仅做出口头警告或者书面警告的决定时候,以后其他的劳动者有这样的行为,你想即时接触劳动合同就不行了。这个的时候,你应该用什么方法?等一下会在具体的制度设计上,说明一点,在法律上,要保证操作上和法律是统一的一种政策,能够为法官承认,你应该怎么做。但是这个说明,假如你的制度不清楚,把“保护劳动者合法权益”作为首要保护目标,将制度的解读,作用于劳动者的选择,这是一个非常关键的理解。实际上立法者奉行的是,所谓执政党推行的真正建立和谐社会这种执政理念。“和谐”,大家从中文中可以看到,它并不仅仅是稳定,没有人破坏,捣乱,不构成社会事件。“和谐”对于中国而言,可能大家都听腻了,人们都说这个是指“人人有饭吃,各个皆能言”这种状态,所谓“各个皆能言,人人有饭”,我们解读成文字性,稍微高级一点的表述就是,每个人从内心认可他目前所处的地位,利益的安排,在现实的阶段,人们从内心暂时接受这种的平衡,不会因此做出激烈的反对,我们叫做是一种和谐,它不是稳定。稳定是保持一种社会安宁,但“和谐”一定是指人们从内心接受这个制度,接受这种利益的安排。在这种情况下,即使构建和发展和谐劳动关系,将来法官也要考虑到,和谐在前,稳定在后,绝对不能是一种表面的稳定,这是我们解读劳动合同法所有制度的一个基调和立场,也是判断某些方案会不会被法官接受,某一个解读会不会被法院接受,我们要把握一个原则,后面会跟大家讲,很多方案的选择,可以使企业规避某些法律责任,但这个选择会不会被法官接受呢?你要记住,法官基于这一条可能会做什么样的选择。这是我们提到所谓劳动合同法具体制度实施之前,应该注意两个方面,实际上我们也可以看到,劳动合同法在制定过程中,立法者是有非常明确针对性的,这种针对性就是我们这里列出来,在制定、起草的过程中,立法者面对的一些主要问题是什么呢?用人单位不跟劳动者签订合同,签订劳合同的比例,可能在全国范围经过统计,达不到30%,有的地方可能只有10%,甚至有的地方没有。某一些企业到现在为止甚至没有跟劳动者签订一份书面合同。上个星期,我曾经在顺德一个企业,实际上在各地都有它的分厂,分支机构,甚至子公司,在本部也有几百个人。但是他们说一个合同也没有。这个时候怎么办?在法律上要注意这个问题,08年1月1日以后,会有一个非常决断的解决方式。面对其他问题,包括短期化,滥用试用期,劳务派遣,限制劳动者职业自由等等问题,这里只是一个列举。这些问题在立法者起草法律,审议法律过程中明显的存在,而且是以损害劳动者利益暂时是存在。针对这些问题,立法者采用什么方案(等一会马上看到)。实际上,在介绍具体方案之前,我想说明一个基本的背景。这些问题的解决方案制定出来以后,我们很多学者也好,律师也好,甚至是某些传媒,它对劳动合同法对用人单位的影响,可能用了让用人单位比较紧张的一个描述,比如说,有的人在南方都市报讲到,劳动合同法充满“虎性”,“吃人的老虎”,吃谁呢?“吃”用人单位。但是,我一直抱着一个冷眼旁观的态度,这些人到底有没有看劳动合同法,还是只是看了第14条。然后,看了华为这样做,就以为华为的反应是对的,实际上,如果以华为为例子,我不得不说,华为是辜负立法者的良苦用心,它不懂法,选择了一个非常愚蠢,没有必要,得不偿失的,引起社会轰动,降低企业社会形象的方案应对劳动合同法(当然在座的也有华为的,我也不得罪它,一会儿还要提到华为,我为什么说是愚蠢的)。立法者的良苦用心是什么?实际上,在2006年3月,劳动合同法全民审议稿出台的时候,当时立法者给劳动者的承诺远远大于现在定稿的承诺,这种承诺,还使得当时我说了一句我后来不得不收回的话,我说,在全民(13亿人)面前讨论稿出现了,立法者收回的可能性不大,劳动者获得保护,在审议稿还没有出台,讨论出台的时候非常明显。但是开始审议以后,我的感觉是立法者一步一步向用人单位投降的过程。最后,发现立法者用了很多方法,使得懂法的单位,用人自主权没有受到任何影响,但是劳动者,当然,因为有一些实惠性的规定出现,权益保护的确容易了,但是,这种“容易”不意味着他能够滥用这个权力,能不能滥用,使得你根本没有一个经商的环境。就像广东政法学院罗广华(谐音),他是著名的劳动法教授,他认为因为劳动合同法生效,将可能会导致中国像类似于法国、德国一些西欧国家一样,变成经商非常恶劣的用人环境。我不得不说,我认为是有一点偏差的,甚至是错误的解读。我们看看法律上在立法过程中,他们发现的问题,用了什么方法解决这些问题。首先书面签订劳动合法法第一而转为用人单位一方的情况,立法者采用了一种非常巧妙的,可能有很大成本的一种方法,因为这种成本的存在,又使得你很快放弃不签书面合同选择这样的方法。那就是非常简单的,一旦从用工之日起超过一个月不满一年内而违约,就应该向劳动者支配双倍工资。这样的规定可以看到,假如没有书面劳动合同,劳动者就可能悄悄偷笑了是不是,因为以后,没有书面劳动合同,就可以获得双倍的工资,为了避免双倍的开支,用人单位准备大量的进入书面合同签订的过程,在12月31日之前。当然,实际上在法律生效之后,有一个基本的法律允许你周转的过程,实际上这里超过一个月不满一年,超过一个月,意味着法律生效以后一个月内还是可以做选择。2月1号开始,如果跟劳动者没有签订书面劳动合同,劳动者有权要求双倍工资。当然,这里所谓双倍工资是在什么情况给付呢?用人单位未跟劳动者签订书面合同。如果反过来是劳动者发现那个条款对他有利,他拒绝签订劳动合同,希望造成一个结果是没有书面劳动合同,他就可以获得双倍工资,没有的。但是,为什么没有书面劳动合同,责任在谁,举证责任在用人单位一方,而不是劳动者举证。所以,在
网站客服QQ:2055934822
金锄头文库版权所有
经营许可证:蜀ICP备13022795号 | 川公网安备 51140202000112号