大师兄决战大师兄决战 20102010 年法硕之法理学精读年法硕之法理学精读 （版权所有，侵权必究）（版权所有，侵权必究）1、在西方，法学最早源于古希腊，后来随着社会的发展，到古罗马共和国时期，法学已发展成为一门独立的学科。 2、法学的产生至少应当具备两个方面的条件：首先，要有关于法律现象的材料的一定积累； 其次，要有专门从事研究法律现象的学者阶层的出现。恩格斯在论住宅问题中谈到法学的产生时指出，随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性，形 成了一个职业法学者阶层，同时也就产生了法学。 3、在 12 世纪至 16 世纪出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利的注 释法学派。到了 19 世纪至 20 世纪，为适应由自由资本主义发展到垄断资本主义的需要，出现了许多 资产阶级法学流派，其中主要有自然法学派、社会法学派、分析实证主义法学派和新自然 法学派等。 4 4、马克思主义法学产生于 19 世纪 40 年代。 5、法理学的研究对象是一般法，是法和全部法律现象及其规律性。 法理学与部门法学之间是“一般”与“特殊”的关系。 法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 6、马克思主义的哲学方法，即辩证唯物主义和历史唯物主义的方法是法学研究的核心和基 础。日常使用的法学方法论主要有社会调查的方法、历史调查的方法、分析和比较的方法、词义分析的方法、社会效益和经济效益的分析方法等。 对于马克思主义法学来说，其基本的研究方法大致上可分为三类，即阶级分析方法、价值 分析方法和实证分析方法。 7、汉语中“法”一词的含义甚为广泛，根据说文解字中的释义，它大体有三层含义： 第一， “法”与“刑”是通用的；第二，法者平之如水，含有“公平”之义；第三，法含有 “明断曲直”之义。一方面，汉语中的“法”在哲理意义上与“理”通用，指“道理” 、 “天理” ；另一方面，汉语中的“法”又在典章制度意义上使用，与“律” 、 “法律” 、 “法制” 等相通解。 8、在大部分西语中， “法”主要是在哲理意义上使用；“法律”主要是指国家机关制定和 颁布的具体法律规则，即实在法。9、按照中世纪最有权威的经院哲学家托马斯阿奎那的理论，法分为四种，即永恒法、自 然法、人法和神法：永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法；自然法是人参与的永恒 法，是上帝用来统治人类的法；人法是国家制定和颁布的合乎理性的法；而神法就是圣 经 。10、非马克思主义法学关于法的本质的学说： （1）神意论认为法为神的意志的体现；托马斯阿奎那、圣奥古斯丁（2）理性论认为法是人的理性的体现，自然法高于实在法；首先将法的本质归结为理 性的是古希腊的斯多葛学派的哲学家、古罗马思想家西塞罗、古罗马五大法学家之一的盖 尤斯、古典自然法学派的一些学者也将法的本质归结为人的理性和本性，其中的主要代表 人物有荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，德国的普芬道夫，法国的孟德 斯鸿、卢梭 （3）规范论认为法律是主权者的命令，是以制裁为后盾的行为规则；英国思想家托马 斯霍布斯（4）民族精神论认为法是民族精神的体现；德国历史法学派创立人卡尔冯萨维尼、（5）意志论法国思想家让卢梭指出：法律是人民自己意志的记录。 （6）社会控制论认为法是社会控制的工具美国法学家罗斯科庞德 （7）自由论德国哲学家康德、黑格尔 （8）事物性质论法国学者孟德斯鸠认为： “事物的性质”就是法的精神。 （9)利益论德国法学家鲁道夫-冯耶林较为强调法的目的，认为：所有的法都是为了社会利益的目的而产生的 （10） “正义论”罗尔斯 （11）社会连带关系论狄骥 11、卢梭在其社会契约论中指出，法是公意的体现，公意即人们的共同意志、普遍意 志。黑格尔在其法哲学原理中强调法是自由意志的外在表现形式，自由意志是法的内 核。 罗尔斯在其正义论中指出，正义是至高无上的，它是社会制度的首要价值，如同真理是思想体系的首要价值一样。 12、马克思主义法学认为，法的第一层次本质是国家意志的体现。 法的第二层次的本质，即物质生活条件、经济条件，指的是对法的第一层次的本质，即阶 级意志的内容具有决定作用的因素。 13、法起源的一般规律：法由个别调整逐步发展为规范性调整；法由习惯到习惯法再到制 定法；法由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立。 14、奴隶制法是人类历史最早出现的法，也是最早的私有制类型的法。公元前 18 世纪的 汉穆拉比法典 、公元前 449 年的十二铜表法等是奴隶制法典的代表。 我国的唐律是封建制法的典型代表。 15、古巴比伦法的代表是公元前 18 世纪的汉穆拉比法典 ，它是世界上迄今为止基本上 完整保留下来的最早的成文法典。中国古代奴隶制法大约出现在公元前 21 世纪至公元前 11 世纪的夏商王朝。西方奴隶制法的出现要比东方晚很多世纪，其主要代表是古希腊法和古罗马法。 公元前 449 年的十二铜表法是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法。公元 6 世纪东罗马皇帝查士丁尼统治时期进行了大规模的立法活动，出现了国法大全，即查士 丁尼民法大全 ，这是反映简单商品经济关系，并对后世产生重大影响的一部完备的奴隶制法律文献。 1616、带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证：(1)商法的兴起。如公元 10 世纪的阿马尔菲法 、公元 12 世纪的奥莱龙法等。(2)罗马法的复兴。 (3)资本原始 积累的法律出现。 1717、资本主义社会的法律具有三个方面的特征：首先，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本 主义私有制。私有财产神圣不可侵犯是所有资产阶级宪法的一项基本原则，也是资本主义 法律制度的核心。其次，维护资产阶级专政和代议制政府。最后，维护资产阶级自由、平 等和人权。 18、英美法系又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等，是以英国自中世纪 以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于 公元 11 世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。 英美法系的范围，除英国(不包括苏格兰)、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国 家和地区，如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。 中国香港地区也属于英美法系。1919、大陆法系又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文 法法系等。大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它是在罗马法基础上， 以 1804 年法国民法典和 1896 年德国民法典为代表的法律。 法国法系是以 1804 年法国民法典为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想， 反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以 1896 年德国民法典为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。 属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家， 也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄 比亚及中美洲的一些国家。国民党统治时期的旧中国也属于这一法系。 2020、中国社会主义类型的法的出现，是以革命根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。 21、法的规范作用：指引、评价、预测、教育、强制。 指引作用是指法(主要是法律规范)对个人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自 己的行为。 评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对 自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。 法的教育作用是指通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般 人的行为。 法的强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯 罪者的行为。2222、法的社会作用：维护阶级统治的作用、执行社会公共事务的作用。 23、我国现行的立法体制是一元、两级、多层次的立法体制。 立法权是一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。 24、法律制定的原则：合宪性与法制统一原则、科学性原则、民主性原则。 25、我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括：法律案的提出、法律案的审议、 法律草案的表决、法律的公布等。 （即提审表公） 26、全国人民代表大会的代表团或 30 名以上的代表、全国人民代表大会主席团、全国人 民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、中央军事委员会、国务院、最 高人民法院和最高人民检察院享有立法提案权。 27、宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会 代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议 案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。 2828、全国人民代表大会会议进行选举和通过议案，由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或者其他方式。 2929、中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。 我国公布法律的正式刊物是全国人民代表大会常务委员会公报 。 3030、法律体系是指由一国现行法律规范构成的体系，既不包括具有完整意义的国际法范畴，也不包括已经宣布废止的法律和尚未制定或者虽然制定颁布，但还尚未生效的法律。 31、法律调整的对象，即法律调整的社会关系，是划分法律部门的首要标准和第一位标准。 法律调整的方法是划分法律部门的辅助标准。32、法律部门划分的原则主要有：客观原则、合目的性原则、适当平衡原则、辩证发展原则、相对稳定原则和主次原则等。 33、当代中国的法律体系由宪法、行政法、民商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资 源与环境保护法、刑法、诉讼法、军事法等法律部门构成。 34、从内容上看，法律是由法律规则、法律原则和法律概念三者共同构成的，其中法律规 则是构成法律的基本单位。 35、确定性规则内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则都属于此种规则。 委任性规则权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应 途径或程序加以确定的法律规则。即，委托其他国家机关制定法律规则。 准用性规则本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参 照其他相应规定的规则。36、所谓授权性规则规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则，即规定人们的 “可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。 义务性规则在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的 规则。它也分为两种：(1)命令性规则， (2)禁止性规则。 37、法律规则主要由假定(条件)、行为模式、法律后果三个要素组成。 假定(条件)，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、 空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：一是 法律规则的适用条件，其内容是法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人 生效等；二是行为主体的行为条件。行为模式是指法律规则中关于行为的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做 什么的规定，法律规则分别是授权性法律规则、命令性法律规则和禁止性法律规则。 法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规定。 38、法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。39、法律概念： (1)主体概念，这是用以表达各种法律关系主体的概念。如公民、社团法人、原告、行政机 关，等等。 (2)关系概念，这是用以表达法律关系主体间权利、义务关