1 / 8国际商法（第一章）国际商法（第一章）导学：导学：请大家可以翻看一下我们手中现在这本教材的目录，能发现什么问题？是不 是前几章内容看着特别眼熟！是的，我们上学期在经济法实务的课堂上学 过！那为什么会感觉有些重复呢，上学期的第一节课上我也跟大家说过，关于 民法商法和经济法的区分：民法商法民法商法&经济法经济法（民法和商法其实是两种不同的法律，但是在分类的时候，习惯性的把二者 放在一起说，因为其实二者之间没有一个很清晰的分界线，并且二者相互补充， 比如，商法大量使用民法的某些原则、制度、规范等。 ）（关于民法商法与经济法之间的区别，争议更是长期以来难以消停的，法学 界里面更是众说纷纭。我本身在博士期间是研究商法的，当然，只是其中一个 小小的分支，就足够研究好几年了，里面的水很深。 ）对于商法和经济法呢，也是很难在二者之间划清界限，角度不同，观点就会 不同。有的说，商法应该是独立于经济法的，而有的人主张，商法应该被涵盖 到经济法领域里面。但是，不管怎么说，有一点是明确的，无论是民法、商法、还是经济法，里 面都包含着与企业经营管理企业经营管理密切相关的内容，而这些内容呢，无论它们被分到 哪种法律体系下，它们都是我们商学院的学生应该了解和掌握的。-为什么学习国际商法为什么学习国际商法 PPT 中的各种问题，中的各种问题，都需要借助于相应的商事交易规则来进行处理。上学期我担任过大家的经济法实务课程，大家也都明白，法律的学习是 很枯燥的 在这里，仍然是要求大家理解性的掌握，不需要过多的纠结于法 律的条条框框。-第一章第一章 国际商法总论国际商法总论教学目的：通过本节的学习，使大家了解。第一节第一节 国际商法概述国际商法概述一、国际商法的概念一、国际商法的概念International 的意思：政治意义-国家与国家之间；地理意义-跨越国界。从概念上来看，国际商法的调整对象是商事组织，调整内容是国际商事交易。2 / 8思考讨论：思考讨论：法律和道德规范的不同点。（1）起源不同: 道德起源于原始社会（2）表现形式不同: 道德存在于人的思维中（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性，道德强调义务。（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论（5）调整的范围不同: 道德更为广泛，深刻国际商法中的商事交易主体主要是指跨国经营的涉外企业，特别是跨国公司。跨国公司的业务范围主要有国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资、国际 知识产权贸易等。需要指出的是，国际商法调整的是处于不同国家的商事主体之间发生的商事 关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者是由国际公法调整的。-国际商法的特征：国际商法的特征：技术性技术性 商法规范的技术性特征是商人基于其经济理性、在无数次的具体 商事行为中形成的。从更好的服务商事交易，实现交易自由、便捷、安全的目的来说，商法规范 的技术性特征是由商主体的自利性或经济理性的本质所决定的。商法偏重技术性，在一定程度上也是指它不具有强烈的政治色彩。公司设立登记的程序、募集股份和公司债的手续；董事及监事的选举、公司 机关的召集程序及议事方法。这些都是组织形式上的技术性。同源性同源性 商法的许多内容源于中世纪的商人习惯法，它对各国商事立法均 有影响，也就是说各国商法在主要内容上有一定的同源性，尤其是欧洲国家。统一性统一性 商事关系中涉外因素的出现和增多，要求商法规定趋于统一。-二、国际商法的发展简史二、国际商法的发展简史古罗马法古罗马法-古罗马法形成的时间是在罗马处于奴隶制国家时期。它是奴隶制社会最发达、 最完备的法律体系，在世界法制史上占据重要地位。在西方的法院随处可见这样的雕像。这是正义女神的雕像。现在女神仍然沿 用古罗马的造型，一手持剑一手持天平，天平表示“公平” ，宝剑表示“正义” ， 蒙住双眼表示“用心灵观察” 。正义女神一手提天平，用它衡量法；另一只手握 剑，用它来维护法。剑如果不带天平，就是赤裸裸的暴利；天平如果不带剑，3 / 8就意味着软弱无力。造像的背面往往刻着古罗马的法谚：“为实现正义，哪怕 天崩地裂！”德国著名法学家耶林在罗马法精神中说：“罗马曾经三次征服世界：第 一次是武力；第二次是宗教；第三次是法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失， 宗教随着人们思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界 是最为持久的征服。 ”罗马法是欧洲历史上第一部比较系统完备的法律体系，对近代欧美国家立法 和司法都产生了重要影响。当今世界许多国家的陪审制度、律师制度、某些诉 讼原则等直接来源于罗马法。 “保护人制度” 、 “不告不理”等原则也继承于罗马 法。 “法律面前人人平等”的原则也成了法制建设永恒的价值观。但是，说白了，当时它实质上也是维护奴隶制度和奴隶主阶级利益的工具。商人习惯法（商人习惯法（Law Merchant）- 很难对“商人习惯法”下一个确切的定义。它是在中世纪时期中世纪时期逐渐形成的 “商业惯例” ，与当时封建王朝的地方性法律相比，它有自己的特点，比如，它 超越了国界，普遍适用于各国的商人。它实际上是当时商业活动比较频繁的地中海沿岸的各港口之间地中海沿岸的各港口之间的国际商人团 体普遍适用的一整套国际习惯法规则。法国商法典法国商法典- 法国大革命后建立了资产阶级共和国，为了巩固和促进资本主义经济的发展， 在拿破仑的推动下，于 1804 年制定了法国民法典 ，1807 年制定了法国商 法典 。法国商法典是第一部商法典，标志着近代统一商法的形成近代统一商法的形成，同时在大陆 法系开创了民法和商法分立的先河。德国商法典德国商法典-德国在 1897 年在其“旧商法”的基础上通过修订，最终制定了德国商法典 ，与德国民法典同时在 1900 年 1 月 1 日起生效。英美商法英美商法-英美商法起源于英格兰，在英美法系中占据主导地位。如澳大利亚、加拿大、 印度、新加坡、马来西亚、香港等曾经都是英国的殖民地，所以他们的商事法 律均属于英美商法的范畴。- 普通法普通法(Common Law)和衡平法和衡平法(Equity Law)的概念：的概念：在英国法制史上，普通法和衡平法是先后发展起来的两个法律事物。普通法 形成于 1215 世纪，衡平法兴起于 16 世纪。在衡平法出现后一段相当长的时期 内，二者都可以和平共处，至少在某种程度上来说，衡平法是为了克服普通法4 / 8的僵化而产生的。所以教材上说英国的法律具有二元性结构。普通法属于英美法系，其成员主要是讲英语的国家，它的一个主要特征是以 判例法为法律的主要渊源。普通法院诉讼程序缓慢、诉讼费用高昂，周日和其 他宗教活动日都不开庭，因此，案件的审判常常遥遥无期。衡平法中的衡平是平等、公正的意思，依据“良心”与“公正”原则，给予 当事人以普通法外的救济手段，从而逐渐形成衡平法判例。衡平法不拘泥于法 律程序的约束、给予当事人及时有效的法律救济。16 世纪，随着衡平案例的不 断增多，衡平法院逐步发展成为与普通法院并列的、同属王室法院的法院。它 的发展渊源跟英国的历史及王室统治特征有很大的关系。对法律感兴趣，或者是想参加司法考试的同学，可以对二者进行更深层次的 理解和区分。-三、国际商法的渊源三、国际商法的渊源国际商法的渊源有两大类，简单来说，一类是国际方面的，另一类是国内方 面的。共三种。国际条约或公约：国际条约或公约：需要注意的是，这种国际条约或公约的签订主体是国家或类似于国家的政治 实体，而不是与自然人、法人等实体之间签订的。这种由两国或多国之间签订的国际条约，只对缔约国具有约束力。有关国际商法的国际条约，简单看几个，教材第 6 页的更详细一些。国际习惯法规则：国际习惯法规则：这类规则一经选择适用，则构成对当事人具有约束力的法律规范，受诉法院 或仲裁机构可根据此规则解释当事人之间的合同，或作为解决其纠纷的准据法。关于国际商事交易的国内法规范：关于国际商事交易的国内法规范：前面所讲的国际条约和国际习惯法规则，都是在国际商事交易实践的基础上 发展起来的，所以，它们的形成具有一定的滞后性。并且，尚有国家还没有接受和使用这些国际条约和国际习惯法规范，所以， 这个时候，就需要借助于各国的国内立法规范来调整国际商事交易了。比如，一桩交易是在某国家发生的，根据属地管辖原则，也可以选择按照该 国家的国内法来进行操作。从这种角度出发来看，国内法也是国际商法的重要渊源。-四、国际商法的内容四、国际商法的内容5 / 8关于国际商事交易主体的组织的（商事组织法） ，三资企业：三资企业：在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、 外商独资经营企业三类外商投资企业，称为三资企业。关于国际商事交易行为的（国际商事交易法） ，关于国际商事救济的（国际商事救济法） ，-第二节第二节 国际商法与相关法律部门的关系国际商法与相关法律部门的关系国际私法国际私法- 是调整涉外民商事法律关系的法律部门，也就是说，它的调整 对象是国际民商事法律关系。 （国际民商事法律关系是国际社会中因不同国家的 人民进行民商事交往而产生的一种社会关系。 ）国际私法在大陆法系习惯于称为 “国际私法” ，而英美普通法系则更多地称其为“冲突法” 。各国的民商事法律 必然会存在冲突，而国际私法就是解决应当适用哪国法律的法律。间接调整方法间接调整方法- 指不直接规定国际民商事法律关系中当事人之间的权利和 义务，而在有关的国际条约或国内法中规定某类国际民商事法律关系受何种法 律调整或支配的一种方法。直接调整方法直接调整方法- 普遍存在于国内法、国际条约和国际惯例中，用来直接规 定当事人的权利和义务的“实体规范(substantive rules)” ，进而来调整国际民商 事关系当事人之间权利和义务关系的一种方法。 国际商法在英美法系中的归属：国际商法在英美法系中的归属：国际法 国际公法国际私法 国际商法 普通法：调整所有法律领域法律 法律 公法 衡平法：调整民商事私法关 系国内法 私法-第三节第三节 西方及中国法律体系西方及中国法律体系一、大陆法系一、大陆法系 成文法成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文 件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行