好问律师 APP www.haoven.com网络背景下对我国著作权刑法保护的完善设计（一）【摘要】为了应对网络技术给著作权保护带来的新挑战，国际立法对侵犯著作权行为的刑事打击力度日益加强。反窥我国刑事立法第 217 条关于“侵犯著作权罪”的设置对著作权的保护仍局限于传统情况，在网络背景下滞后性显著。为此，建议取消“以营利为目的”的主观归责条件、扩大著作权的保护范围、完善定罪情节的规定、对法定刑进行修改与完善，使网络背景下对著作权的刑事保护更加有法可依。【关键词】 网络著作权；刑法保护；第 217 条；完善在互联网飞速发展的时代，知识的传播与共享易如反掌，著作权侵权现象愈发严重。现实生活中几乎所有作品都可以数字化为网络作品，并通过最简单的电脑技术大量且几乎无成本地复制、传播，给相关权利人造成巨大经济损失。我国刑事立法第 217 条规定了“侵犯著作权罪”，该罪的设置自 1997 年以来就没有修改过，在网络背景下滞后性显著，是时机对刑法第 217 条进行与时俱进的设计与完善，使得对侵犯著作权犯罪的打击更具时代性、更有针对性。一、网络背景下著作权保护面临的新挑战知识在网络的帮助下变得更容易普及，同时网络背景下的著作权的保护也面临了更多的问题与挑战。（一）侵权低成本甚至零成本，降低了侵权行为的实施难度不同技术背景下，侵犯著作权所需的技术成本投入不同。在印刷技术盛行时期，平面纸质媒介是作品的主要载体，作品的复制需要印刷技术批量生产。随着电子技术的发展，广播、电视成为新的信息传播工具，作品类型也由平面好问律师 APP www.haoven.com书籍扩展到了录音录像制品、电影作品等立体制品。 在这两种技术背景下，实施侵犯著作权行为是需要一定经济成本支持的。但是，随着网络电子技术的不断发展与成熟，享有著作权的作品可以简单被分享、下载、上传，几乎不需要任何成本的付出即可完成一系列侵权行为。网络背景下，侵权行为的低成本性是侵犯著作权行为愈演愈烈的一个重要原因。（二）侵权主体大众化、匿名性特点显著，加大了追责难度伴随网络应用普及、侵权低成本的特点，网络著作权侵权主体呈现大众化趋势，任何一个会进行简单电脑操作的网民都有可能成为侵犯著作权的主体。同时网络背景下的匿名性特点更使得著作权的维权陷入困境。行为人从网上上传、下载或者浏览信息都不需要实名注册，甚至有很多都不需要注册，一些网站存在大量侵权作品，虽然明知是网民未经著作权人授权而私自上传的，却不知道实际的侵权人究竟是谁。网络无国界、无地域特点也给追查带来困难，这些无疑都是著作权人维权所必须面临的挑战。（三）侵权规模大且后果不可控，著作权人损失惨重网络背景与传统背景下侵犯著作权有一个最大的区别就是，前者由于网络的开放性特点，危害后果根本不可控制；而后者实施侵犯著作权犯罪，需要一定的技术与成本支持，无论是盗版书籍还是盗版光盘，盗版行为人对这些盗版制品的数量是可以控制的，数量可控，那么侵权危害后果便可控。但是网络具有开放性特点，一旦行为人将作品上传至网络，一瞬间，侵权作品给相关权利人所造成的损害后果就脱离了行为人的可控范围，究竟会有多少人点击、浏览、下载、复制无从得知，而传播范围越大，相关权利人的损失就越大。因此，网络背景下危害后果的不可控性也是著作权保护所要面临的又一大挑战。（四）侵权目的多样化，“营利目的”逐渐淡化好问律师 APP www.haoven.com传统背景下侵犯著作权行为，犯罪主体营利性目的明显。但是，由于网络背景下实施侵犯著作权行为简单且无成本，导致了行为实施者营利性目的淡化。比如，百度文库中的大量侵权作品都是来源于网民的自由上传，他们大多只是出于“资源共享”目的。有一些行为人还会出于非营利、非共享等其他目的在网络中实施侵犯著作权行为，比如出于报复目的，虽不想自己营利，但是希望著作权人遭受损失；再比如，同行出于竞争目的，侵犯他人著作权等等。无论出于什么样的目的，在网络背景下，大量无营利目的侵权行为人都给著作权人造成的巨大经济损失。（五）侵权行为新型化网络信息背景下，作品的存储载体、传播方式都发生了变化，这也直接导致了侵权方式的新型化，其中比较典型的有：一、传统作品数字化，即将一些传统书籍类作品、录音录像等制品转化成数字作品。二、数字作品传统化，即将一些网络小说、网络歌曲、网络视频等数字化作品下载至客户端，然后进行传统化处理，将其印成书籍或者刻录成盘。三、付费下载模式，即设立网站或网页，将他人享有著作权的文字作品上传该网站供用户付费下载。四、免费下载、靠点击率赚取广告费模式，即设立网站或网页，上传侵权作品供用户免费下载，通过增加点击量赚取广告费。五、为了赚取点击率或者其他目的，制作作品，但是在署名环节冠以知名人士的姓名，侵犯他人的署名权等等。这些大量有别于传统形式的侵犯他人著作权的行为，因为刑法的滞后性而没有涵盖，应当顺应网络技术的发展，对刑法第 217 条进行适当调整。二、网络背景下我国著作权刑法保护的缺陷我国著作权刑事立法的起步比较晚，与很多国际公约或者发达国家的著作权刑事立法相比，存在很多不足与缺陷，特别是在网络背景下，著作权保护面好问律师 APP www.haoven.com临着更多的新问题与挑战。（一）刑法规定的犯罪行为数量少于著作权法的规定我国现行刑法第 217 条仅规定了 4 种构成侵犯著作权罪的行为方式，而现行 2010 年著作权法却规定了 8 种侵犯著作权“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的行为，下图用表格形式将刑法与著作权法中侵犯著作权的犯罪行为方式进行对比：著作权法第 48 条规定的可以构成侵犯著作权罪的行为刑法第 217 条规定的构成侵犯著作权罪的行为1、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的;1、未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2、出版他人享有专有出版权的图书的;2、出版他人享有专有出版权的图书的；3、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的;4、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的;3、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；5、未经许可，播放或者复制广播、电视的;好问律师 APP www.haoven.com6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的;7、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的;（权利管理信息是识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息）8、制作、出售假冒他人署名的作品的4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的。从上图的对比中可以看出，我国刑法与著作权法相比，在犯罪客观行为方式的规定上少了 4 种，同时在仅有的 4 种行为方式中，相关规定都没有著作权法完整，或者说保护范围要窄于著作权法。著作权法虽然对这 8 个行为规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但是没有规定法定刑，且刑法中没有可对应条款，如果用来定罪量刑，就破坏了罪刑法定原则。因此，刑法与著作权法规定应尽量协调一致，合理衔接，真正做到在网络环境下，扩大对严重侵犯著作权行为的刑事打击半径。（二） “以营利为目的”的主观归责要件存在打击弊端我国刑法将“侵犯著作权罪”的主观罪过规定为“故意”，同时限定了“以营利为目的”的主观归责条件。在传统背景下，大部分侵犯著作权行为人都具有营利目的，但是在网络背景下，“以营利为目的”的这一规定却显现出诸多弊端。好问律师 APP www.haoven.com1、从立法目看，刑法规定侵犯著作权罪的主要目的是维护国家著作权秩序、保护著作权人的合法权益，而非制裁行为人的营利行为。“以营利为目的”的规定只是从侵权人角度着眼，而将大量不以营利为目的却严重侵犯著作权的行为人排除在刑法打击范围外，显然不符合网络背景下侵犯著作权营利目的淡化的普遍现象。同时，从保护著作权人的角度看，侵权人营利与否与著作权人权益的损害并无关联，没有营利目的的侵权行为也会给著作权人的权益带来重大损失，如果硬性规定“以营利为目的”的入罪条件，将背离刑法对著作权人的保护目的。2、从刑法条款的设计上看，“以营利为目的”的规定造成危害性相当的同类侵犯知识产权犯罪定罪标准不一。侵犯著作权罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”里。第七节从第 213 条至第220 条共 8 个条款，其中只有第 217 条侵犯著作权罪和第 218 条销售侵权复制品罪规定了“以营利为目的”，而其他罪名都没有该规定。同属于侵犯知识产权犯罪，危害性质相仿，但是刑法却规定了不同的入罪标准，必然会降低了在知识产权犯罪内对著作权犯罪的打击力度。3、刑法中“以营利为目的”规定与现行著作权法的立法规定相矛盾。著作权法第 48 条，在 8 种依法可以追究刑事责任的行为中也没有“以营利为目的”条件限制，我国刑法规定也应与著作权法规定的侵犯著作权罪的主观要件保持一致性，取消“以营利为目的”的限制。（三）定罪情节容易引起司法争议我国刑法第 217 条将“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为构成侵犯著作权罪的定罪标准，但是仔细研究便会发现，“违法所得数额”在本罪中的适用存在很多问题：好问律师 APP www.haoven.com1、“违法所得数额”的含义不仅在刑法理论中具有争议，而且在司法解释的表述中也存在矛盾。在现存的相关司法解释中，有时将“违法所得数额”规定为“销售收入”（包括成本），有时又规定为“获利数额”（不包括成本） 。对定罪起刑点来说，“违法所得数额”是否包括成本可能直接影响罪与非罪的认定，因为有时，违法所得利润可能不足 3 万元，但是包括成本可能就到达3 万元的起刑点。而当利润超过 3 万元而接近 15 万元时，是否包括成本又直接影响量刑。这种模糊的立法不利于正确定罪量刑。2、“违法所得数额”的规定仅从犯罪人获利角度确定罪与非罪、罪轻与罪重，而没有考虑相关权利人的损失大小，毕竟刑法第 217 条所要规制的是犯罪人的严重侵权行为而不是获利行为，并且犯罪人违法所得的多少并不能必然反映他犯罪性质的危害性，尤其是在网络背景下，无营利目的的行为人没有违法所得。（四）法定刑违反严而不厉原则第 217 条将侵犯著作权罪的最高法定刑规定为 7 年，有些过于严厉。我国侵犯著作权案件逐年攀升，在网络背景下，发展态势更为严重，刑事打击与保护成为必然。但是侵犯著作权罪毕竟只是法定犯，与故意杀人、强奸等自然犯不同，其本身并不违反伦理性。并且，无论是传统盗版行为还是网络盗版行为，往往都是只侵犯了著作权人、出版商等相关权利人的利益，但是却给广大民众带来了实惠。国民的知识产权意识还有待提高，对侵犯著作权犯罪行为道德谴责极低，在这种国情下，设置过高的自由刑期，会让民众对侵犯著作权犯罪人产