1我国劳务派遣法律制度的不足与完善我国劳务派遣法律制度的不足与完善作者：吕琦 陕西恒达律师事务所律师摘要摘要劳务派遣制度起源于 20 世纪初的美国，后传至法国、德国、日本等国。20 世纪 60年代，出于国家安全考虑，我国政府部门开始向驻外使领馆派遣服务人员，这是我国劳务派遣的雏形。80 年代后劳务派遣逐渐在我国劳动力市场展开。2008 年 1 月 1 日劳动合同法实施后，劳务派遣这一用工方式在我国发展迅速。然而经过 4 年多的司法实践，劳务派遣立法的不足日趋显现，笔者根据当前法律规定，结合工作中的实践经验，对我国劳务派遣法律制度的不足进行粗浅的论述，笔者提出了劳务派遣法律制度的四点不足：1、 劳动合同法中对劳务派遣的“三性”规定含糊不清。2、劳动合同法对劳动者是否能够与用人单位签订无固定期限劳动合同未作明确规定。3、劳务派遣单位准入和事后监管制度过于宽松。4、派遣单位与用工单位法律责任的承担模糊不清。笔者针对上述不足提出立法建议：1、明确立法对劳务派遣的“三性”进行解释。2、明确立法使劳务派遣用工长期化、固定化。3、确立严格的劳务派遣公司设立制度和事后监管制度。4、明确划分劳务派遣单位和用工单位的法律责任。笔者希望今后的立法和司法解释中对劳务派遣法律制度进行完善，规范劳务派遣这一用工形式，使其走上良性发展的轨道。关键词：关键词：劳务派遣 用工单位 派遣单位 被派遣劳动者2引言引言2008 年 1 月 1 日劳动合同法实施以来，劳务派遣作为一种新型用工形式，在我 国发展迅速。与此同时，数量众多的劳务派遣公司纷纷成立，劳务派遣工队伍数量亦是 急剧扩大。然而由于我国劳动合同法及配套法规对劳务派遣这种法律制度规定过于简单， 相关规定模糊不清，导致劳务派遣成为一些用工单位逃避法定义务损害劳动者利益的工 具，就此引发的劳动争议案件也是大幅增加。据统计，广东省的劳动争议案件中 30%的案 件与劳务派遣有关。因此，完善劳务派遣立法，加强对劳务派遣单位的监管成为我国劳 动合同法实施后的一个迫切的任务。这里，笔者结合我国现行的法律规定，对劳务派遣 立法的不足以及如何完善予以论述。一一 、劳务派遣的起源与发展、劳务派遣的起源与发展（一）劳务派遣的起源劳务派遣发源于 20 世纪初的美国，当时美国芝加哥的 Samuel Workman 提出“人力 租赁”的设想，他率先雇佣一批已婚妇女从事夜间盘点工作，稍后又训练他们操作计算 器，以满足当时企业临时或短期用工的需求。从 1940 年到 1960 年的 20 年间，临时性人 力支援劳动形态逐渐在美国流行开来。1980 年前后，劳动者派遣业在美国得到蓬勃发展， 并于 1990 年以后呈现出稳步增长的态势。此后，劳务派遣逐渐为世界其他国家所借鉴 并被立法移植。欧盟各国，日本，以及我国的台湾地区纷纷立法对劳务派遣这种用工形 式予以确认，劳务派遣在世界范围内得到了蓬勃发展。（二）劳务派遣在我国的发展我国劳务派遣制度的雏形出现于 20 世纪 60 年代。当时主要是出于国家安全考虑， 政府部门向外国驻华使馆派遣劳动服务人员。80 年代中期，一些职业中介开始从事劳务 派遣介绍，90 年代后期，国有企业体制改革，下岗职工大量出现，劳务派遣这种用工方3式开始出现在一些国有企业，这种用工方式因为有利于解决下岗工人的就业困难，缓解 社会就业压力而得到政府部门的鼓励。2008 年 1 月 1 日劳动合同法实施，这是我国 正式以法律的形式对劳务派遣这种用工方式加以具体规定。此后劳动仲裁调解法 劳动合同法实施条例亦对劳务派遣做出了配套规定。自此，劳务派遣这种用工形式 在我国迅速发展。有关数据显示，全国劳务派遣人员总数约为 2700 万，主要由农民工、 下岗工人、城镇失业人员、企业内退人员、大中专毕业生构成。截至 2008 年底，邮政和 电信企业共使用劳务派遣工 93.02 万人。据对中国邮政，中国电信、网通、联通、移动 通信集团公司的调查统计，劳务派遣工占职工总数的比例分别为50%、16%、30%、50%、75%。二、劳务派遣的概念及特征二、劳务派遣的概念及特征（一）劳务派遣的概念国际劳工组织1997 年私营职业介绍所公约第一条第一款 B 项称之为“劳动派遣” ，给出如下定义：劳动派遣是提供雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方使用， 而该第三方可能是自然人、法人、他们给工人分配任务并监督这些任务的实行。我国 劳动合同法并未对劳务派遣给出明确、具体的定义，学界对于劳务派遣的概念也是 众说纷纭，笔者认同中南财经政法大学教授徐智华的观点，徐教授认为：劳务派遣是指 劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单 位，受派劳动者在用工单位提供劳动，派遣机构从用工单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。（二）劳务派遣的特征与传统的劳动关系相比劳务派遣具有如下特征：1、劳动派遣法律关系复杂。传统的劳动关系只涉及两方主体及用人单位和劳动者， 而劳务派遣涉及三方主体，包括派遣单位、用工单位、被派遣员工三方主体，这三方形 成一种三角形的法律关系。根据我国劳动仲裁调解法第二十二条的规定，一旦劳动者与 用人单位或用工单位发生劳动纠纷，用人单位和用工单位应列为共同当事人，司法机关 审理案件时必须要对三者的法律关系进行审查和厘清。2、劳动关系与用工关系相分离。劳务派遣之间，劳动者和派遣单位签订书面劳动合 同，由派遣单位向与劳动者发放工资、支付加班费、缴纳社保金、保管职工档案，以及 进行基本的劳动就业培训，劳动者和直接的用工单位之间并不存在劳动关系但是劳动者 需要为用工单位提供劳动，遵守其规章制度以及接受相应的工作安排。3、劳务派遣之间存在两个合同。与传统的劳动关系不同的是劳务派遣之间需要签订 两个合同，既劳动者和派遣单位签订劳动合同，派遣单位与用工单位签订一份劳务派遣4合同，当然，派遣单位和用工单位之间的合同属于民法范畴不属于劳动法范畴。此类合 同应约定派遣单位向用工单位派遣劳动者而用工单位应向派遣单位支付管理费、职工工 资、劳动者的社会保险金等相关费用。三、我国劳务派遣法律制度的不足三、我国劳务派遣法律制度的不足我国劳动合同法和劳动合同法实施条例对劳务派遣作了具体规定，但是笔 者认为现行法律法规仍存在不足，主要表现在以下几个方面：（一）劳动合同法中对劳务派遣的“三性”规定含糊不清劳动合同法第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工 作岗位上实施。根据法律规定，劳务派遣一般适用临时性、辅助性或替代性的工作岗位。 何为“临时性、辅助性、替代性”？全国人大法工委曾做出的解释是，临时性是指用工 单位的工作岗位存续时间不超过 6 个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为非主营业务 单位；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的 一定期间，可以由被派遣的劳动者替代工作。然而实践当中劳务派遣被大量运用于各个 行业、多种工作岗位之中，例如，银行柜台员这种长期性的主要工作岗位很多银行却在 大量使用劳务派遣工。笔者代理的数起劳动争议案件，派遣工均从事的是主要性的、非 辅助性、而且长期性质的工作岗位。然而，案件在诉讼过程中，因为劳动合同法的 规定过于模糊，司法机关均未将此类劳动关系予以认定为无效。所以，立法的粗陋为用 人单位提供了规避法律的机会，最终损害的是劳动者的利益，由此引发大量的上访和诉 讼，增加社会的不安定因素，不利于社会的和谐与稳定。（二）劳动合同法对劳动者是否能够与派遣单位签订无固定期限劳动合同未作规定劳动合同法第五十八条第二款规定： 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二 年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派 遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据法律规 定，派遣单位应该与劳动者订立不低于 2 年以上的劳动合同。实践当中，劳务派遣单位 一般会和劳动者签订 2 年期限的劳动合同，那么如果连续签订两次劳动合同，在第三次 签订劳动合同时，派遣单位是否应和劳动者签订无固定期限劳动合同？也就是劳动合 同法第十四条第二款第三项的规定是否适用于劳务派遣？法律未作出明确规定。法律 既然未作明确规定，司法实践中又存在争议，按照企业追求利润最大化的运营方式，派 遣单位必然会和劳动者签订短期用工合同。这样，被派遣工的劳动关系长期处于一种不 稳定状态，劳动者难以获得劳动归属感。更何况派遣工一般从事的多为低技术含量工作 岗位如保洁、保安、营业员等工作，劳动者一旦年老体弱，劳动能力下降，派遣单位就 会在劳动合同到期后拒绝与其续签，这将对劳动者极为不利。(三)劳务派遣单位准入和事后监管制度过于宽松5劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元。和公司法设立的门槛相比，劳务派遣公司的设立门槛要高 出很多。然而，当前很多中小企业在设立时存在虚假出资、设立后抽逃注册资金，五十 万的注册资金根本不足以保障劳动者的基本权益。更何况，一些劳务派遣公司都是皮包 公司，工人日报报道：一位专门从事农民工法律援助工作的律师说：除了避免签订 无固定期限劳动合同、降低用工成本外，劳务派遣几乎可以规避一切劳动合同法的规定。 实践中大量的劳务派遣公司都是“皮包公司”，没有办公地点、没有任何资产、没有工 作人员，一旦被诉，“拔腿就跑”。要么根本就无法起诉该公司，要么是无法执行法院 判决。笔者律师事务所援助的一起劳动争议案件，劳动者被 2 个劳务派遣公司转手， 在劳动者申请劳动仲裁时，其中一个派遣单位早已不知去向，最终，仲裁机关仍裁决此 派遣单位给劳动者补交社保金，劳动者拿着裁决书是哭笑不得。由此可见，当前法律难 以制约劳务派遣公司恶意逃避债务损害劳动者的利益，所以，应对劳务派遣公司准入程 序和事后监管程序重新设计。（四）派遣单位与用工单位法律责任的承担模糊不清根据劳动合同法第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政 部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准 处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派 遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条规定，无疑将用工单位和派遣单位捆绑为一 体，根据规定，即使在用工单位无任何过错的情形下，只要派遣单位违反劳动合同法的 相关规定并给劳动者造成损失用工单位应一并承担连带责任。连带责任，是民法上规定 的一种极为严重的责任承担方式，一般适用过错责任。在用工单位无任何过错的情况下 要求其与另一过错方承担连带责任显属不公，这将加大用工单位的经营成本和经营风险。四、劳务派遣法律制度的完善四、劳务派遣法律制度的完善 针对笔者以上提出的劳动合同法几点不足，笔者认为可以采取以下方式予以完 善。（一）立法明确对劳务派遣的“三性”进行解释劳动合同法第六十六条的规定应变更为强制性规定，将“一般”变为“应该”， 即“劳务派遣应该在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。并将人大法工委 对于临时性、辅助性和替代性的解释成为为劳动合同法六十六条明确、具体、清晰 的法律规定。法律还可以规定，“如违反本条规定，被派遣的劳动者和派遣单位签订的 劳动合同无效，被派遣劳动者与用工单位构成事实劳动关系”。 法律如此规定，将可以杜绝企业借用劳务派遣之名来降低用工成本的行为。6（二）立法明确使劳务派遣用工长期化、固定化劳动合同法应该明确规定劳务派遣用工适用于劳动合同法第十四条第二款第 三项的规定。需要提示的是，劳动合同法对被派遣的劳动者是否适用试用期未作明 确规定，笔者建议立法应明确规定派遣单位和被派遣劳务者可以约定试用期，考虑到劳 务派遣合同的期限最低不能低于两年，试用期已两年为一个标准，两年期限的劳动合同 试用期不超过 60 日，如果劳动合同超过两年期限，试用期已不超过陆个月为宜。（三）严格