1【作者】卢海君【来源】 法商研究 第 2007-3 期 第 24 页论合理使用制度的立法模式【内容提要】著作权的合理使用是使用者的一项民事权利，应当有一定的制度保障和 物质保障。我国著作权法对合理使用制度采取的是“具体规定性”立法模式，这一立法模 式已难以适应新科技发展对合理使用制度的内在要求。我国未来的著作权立法应当改合理 使用制度的“具体规定性”立法模式为“抽象规定性”立法模式，规定合理使用的一般条 款和一般构成要件，并规定著作权人阻碍合理使用权实现的法律责任，以保障使用人合理 使用权的实现。【关键词】著作权法 合理使用 具体规定性 抽象规定性 三步测试法 一般条款合理使用制度作为著作权法律制度的重要组成部分，近年来逐渐引起了学界的关注。 但长期以来，学界对合理使用制度的研究更多地关注于对合理使用性质的探讨，而对合理 使用制度立法模式的研究尚不多见。有鉴于此，笔者拟从立法模式的角度对合理使用制度 展开研究，以期对我国著作权法律制度的完善有所裨益。一、合理使用制度的三种立法模式合理使用制度作为著作权法的重要制度之一，在平衡著作权人和使用人利益方面发挥 着重要作用，各国著作权法及著作权国际公约对其都有规定。就著作权合理使用制度的立 法模式，归纳起来，主要有以下三种：“具体规定性”模式、“抽象规定性”模式和 “抽象规定性+具体规定性”模式。第一种模式在立法中不对合理使用的概念、构成要件 或者判断标准等一般条款进行规定，仅列举可以构成合理使用的具体情形；第二种模式在 立法中对合理使用的概念、构成要件或者判断标准等一般条款加以规定，并不列举构成合 理使用的具体情形；第三种模式在立法中既对合理使用的一般条款加以规定，又列举了构 成合理使用的具体情形。一般而言，从“具体规定性”到“抽象规定性”的过渡是法律不断发展和成熟的标志。 “具体规定性”的立法模式是针对法律的调整对象，具体规定各种特定法律事实的法律后 果；“抽象规定性”的立法模式是法律在对社会实践进行一定程度抽象的基础上，找出某 类现象的一般特性，并从这些特性出发，制订具有针对性的法律规则。前者在制定法律规 则时也有可能进行过一些抽象，但抽象的程度不如后者高。包括著作权法在内的知识产权 法是一门年轻的学科，其中必然充斥着许多“具体规定性”规则。（一） “具体规定性”模式在制订著作权合理使用制度时，诸多国家采用的是“具体规定性”立法模式。如德 国著作权法和邻接权法第 6 章在集中规定著作权合理使用制度时，列举了可以构成合理 使用的具体情形，但没有对合理使用的一般条款进行规定；法国知识产权法典第L1225 条也仅止于对各种法律所认可的著作权合理使用行为进行列举，未作抽象性的规 定。（二） “抽象规定性”模式尽管许多国家的著作权法都采取了“具体规定性”模式来规定合理使用制度，但这并 不代表此立法模式就是著作权合理使用制度立法的通例。事实上，不少国家在著作权法中 都规定了合理使用的一般条款，如美国版权法对合理使用的规定就具有“抽象规定性” 。 美国版权法第 107 条规定：“虽有第 106 条及第 106 条之二的限制，对版权作品的合2理使用，包括为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂教学的多件复制品） 、学术 和研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条的其他方法使用作 品，不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应 予以考虑的因素包括：（1）使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或者是为 了非营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作 为一个整体的关系；（4）该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未曾发表这 一事实本身不应妨碍对合理使用的认定，如果该认定系为考虑到上述所有因素而做出的” 。 该条不仅概括性地界定了合理使用的构成要件、具体判断标准，而且一般性地规定合理使 用的对象不限于已经发表的作品，因此，该条完全可以看作是美国版权法中关于合理 使用的一般条款。（三） “抽象规定性+具体规定性”模式主要的著作权国际公约既列举了著作权合理使用的具体情形，也规定了是否构成合理 使用的判断标准，在著作权合理使用制度方面采取的是“抽象规定性+具体规定性”的立 法模式。三步测试法（the ThreeStep Test）是著作权国际公约规定的判断某一著作权使 用行为是否构成合理使用的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。 伯尔 尼公约第 8 条第 2 款规定，伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公 约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不至不合理地损害作者的合 法权益。1967 年的伯尔尼公约斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新的权利或扩大 现有权利的权能来加强对作者的保护，正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功 取决于修订会议能否找到一个成功的著作权限制模式。经过不断协调，三步测试法被引 进伯尔尼公约第 9 条第 2 款。根据该条款的规定，有关复制权的限制只有在符合三步 测试法的前提下才能够被允许。1971 年伯尔尼公约巴黎文本未对该条作任何修订，从 而使三步测试法成为伯尔尼公约最新文本的一项判断某一著作权使用行为是否构成合 理使用的基本标准。WTO 的与贸易有关的知识产权协定 （以下简称TRIPs 协定 ） 最终将三步测试法上升为合理使用的一般原则。二、我国著作权合理使用制度立法模式的现状和缺陷从上述著作权合理使用制度“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野中可以 看出，我国现行立法采行的是“具体规定性”模式。 中华人民共和国著作权法 （以下简 称著作权法 ）第 22 条具体规定了可以构成合理使用的 12 种情形，该条的规定是“具体 规定性”模式的典型表现。尽管著作权法实施条例 （以下简称实施条例 ）第 21 条规 定，依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不 得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，但该条规定并非合 理使用的一般条款，它只是对著作权法第 22 条规定的合理使用的具体情形应当遵循的 条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大著作权法规定的合理使用范围，也没有 改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款” ，实 际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。这种“具体规 定性”的立法模式具有种种缺陷，具体表现为：（一）技术措施的保护限制了传统合理使用制度功能的发挥新科技的发展对合理使用制度的冲击，使得合理使用制度功能的正常发挥在很大程度 上丧失了物质保障：在以纸张为载体的传统传播技术条件下，用纸质载体进行传播一般不 容易阻碍使用人的合理使用；但在以网络为基础的现代传播技术条件下，著作权人可以轻 而易举地通过一定的技术措施来阻止使用人的合理使用，虽然著作权人可能在主观上并没3有这个目的，但在客观上完全可能达到这种效果。如果说在传统传播技术条件下采取“具 体规定性”的立法模式尚可以发挥合理使用制度的功能，那么在现代传播技术条件下，如 果仍然坚持“具体规定性”的立法模式，再加上合理使用制度保障的缺失，合理使用制度 无法发挥其应有的功能也是完全可能的。合理使用制度的作用在新科技条件下显得非常有限，因为技术措施的采用在很大程度 上使合理使用制度丧失了其应有的功能。作为印刷时代的遗物，合理使用制度在数字时代 并不能发挥作用，如 2003 年 9 月生效的德国著作权法和邻接权法首次规定了著作权 人享有进行反复制的“有效的技术保护措施”权利。这项权利与构成合理使用的“私人复 制权”产生了矛盾：虽然权利人享有合理使用的权利，但如果绕过有效的技术保护措施， 该权利人可能又违反了“技术措施权” 。著作权法中有关禁止规避技术措施的规定同 样与合理使用制度相冲突：社会公众享有的合理使用权在无权或者无法绕开技术措施的情 况下形同虚设。对技术措施的法律保护很可能导致“技术立法”的结果：一旦对行为的 控制融入技术标准，加上技术标准成为规制技术运用的新方法，在实质上，技术标准便成 为一种法律。这时，立法者的立法权可能旁落到著作权人手中。这种状况不但不符合宪 法的精神和原则，而且还会导致著作权人利用这种不应有的权利危害社会公共利益。（二） “具体规定性”立法模式已不能适应社会发展的需要“具体规定性”立法模式下的合理使用制度已不能适应社会实践日新月异的发展。正 如有学者所言，合理使用制度的“具体规定性”立法模式虽然可操作性较强，而且可以限 制法官的自由裁量权，但由于该种立法模式导致了合理使用行为外延的封闭性，因而可能 致使合理使用制度丧失现实针对性的功能，也可能使符合合理使用精神的特定行为游离于 法定的合理使用行为之外。在现代社会中，包括著作权法在内的知识产权法日益呈现国际化的趋势。一国的立法 不能游离于知识产权国际立法的范围之外，而应当遵守知识产权国际立法的规定。有人担 心，擅自改变合理使用制度的立法模式尽管可以满足社会发展的要求，但也存在违背知识 产权国际法律制度的风险。许多国家的著作权合理使用制度的立法不采用“抽象规定性” 模式，往往是基于对作者权充分保护的目的，而将合理使用的范围限制在法律规定的特定 情形之中，应该说这种“具体规定性”的立法模式是符合相关著作权国际公约规定的。同 时，依照三步测试法这一著作权国际公约的一般原则规定合理使用的一般原则也不违背国 际公约的规定：无论是在法律法规中，还是在司法实践中，规定或者判定符合著作权国际 公约规定的三步测试法的行为为合理使用行为，都符合有关著作权国际公约的规定。而且， 在著作权法中以三步测试法作为合理使用的一般原则还会提高合理使用的条件，更符合有 关著作权国际公约的精神。（三）缺乏保障机制的合理使用制度将产生利益不平衡的结果著作权国际公约和我国国内立法都有保护技术措施的条款，并且对破坏技术措施的行 为规定了相应的法律责任，但却缺乏合理使用制度的保障措施。我们知道，技术措施不可 能像有生命的人一样对各种具体的使用情况进行判断。对于著作权的使用行为，无论是否 属于合理使用的情形，技术措施都一概予以禁止。这样，传统著作权法中的合理使用制度 在实施时势必遭遇障碍。那么，是否可以创设一种这样的非讼制度：合理使用的当事人可以在举出一定证据和 提供一定担保的情况下，向法院或者相关机构提出合理使用某项著作权作品的请求，如果 这项请求得到法院或者相关机构的认可，当事人可以请求著作权人提供没有设置技术措施 的作品或者解除技术措施而不视为侵权。这是一种合乎情理的法律设想，但要在实践中真 正运作尚需考虑诸多具体因素。有学者针对合理使用制度在新科技条件和新立法模式下可 能招致的困境，主张建立混合的合理使用基本制度来跳出这一困境：一方面针对习惯上的4个人非商业性使用的合理使用，设计权利管理技术，从而使著作权人能自动采取放弃著作 权的措施；另一方面，如果要主张更大范围内的合理使用，则应当通过有信托责任的第三 方中介机构来解决。在这种制度体系下，对于运用反规避技术措施的方法对其进行保护的 作品而言，打开著作权作品的密匙保存在第三方管理机构中。如果使用者不通过管理机构 获得打开著作权作品的途径，则可能会因为规避保护著作权作品的技术措施而招致诉讼， 当然使用者可以基于法定的抗辩权来主张免责。著作权持有人如果不通过第三方管理机构 对打开著作权作品的密匙进行保存，将不能针对技术规避主张法律保护。一般来说，最适 合和最有可能的第三方保存机构应当是公共机构，如国家图书馆。应该说，该学者的主 张不失为新技术条件下有效实现合理使用制度应有价值的途径之一，但这项制度建立的前 提应当是明确主张合理使用为一项权利，实际上该学者在文章中也明确提到了合理使用权。 因为，合理使用如果仅仅作为一种侵权豁免，那么只有在著作权侵权实际发生的