试论相对刑事责任年龄试论相对刑事责任年龄相对刑事责任年龄是刑法学中关于特定年龄的未成年人对特定犯罪承担刑事责任，而对其他的危害行为不以犯罪论处，不承担刑事责任的问题。这一问题是刑事主体理论的一个重要内容，它关系到惩罚严重犯罪，维护社会正义和青少年的健康成长，因此有必要引起相应的重视。对于这一问题，我国 1979 年刑法第 14 条第 2 款规定：“已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。 ”这一规定对杀人，重伤犯罪的主观罪过未予以明确界定，年龄也未明确规定为周岁，同时“其他严重破坏社会秩序罪”还需要进一步的解释，这都影响了对这一规定的准确理解与适用。1997 年刑法修订时，在第 17 条第 2 款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，应当负刑事责任” 。新刑法这一规定与 1979 刑法的规定相比有了很大的进步。但笔者认为其仍存在着相当的不足。这里，笔者拟对这一问题略陈管见，以期有利于理论与实务。一、新刑法相对刑事责任年龄规定的立法精神考虑到 1979 年刑法在相对刑事责任年龄规定上存在的一系列问题，1997 年刑法修改时，将年龄直接规定为周岁，明确了杀人罪与伤害罪的主观罪过，删除了“其他严重危害社会秩序罪”的规定，体现了罪刑法定原则的要求，有利于准确有效地打击严重的青少年犯罪，同时也避免了司法适用上理解的分歧。这一规定本身体现了立法者在这一问题上的价值取向。因此，分析研究这一规定的修改，不仅有助于我们正确理解和适用这一规定，还将对今后的补充或修改立法起着重要的指导作用。因此在提出问题之前，笔者试对新刑法这一规定的立法精神作一粗浅的分析。首先，新刑法这一规定体现了刑法报应与预防功能的统一。犯罪是对社会正义的否定，刑罚是对犯罪的否定之否定，是对犯罪的扬弃（黑格尔语） 。否定之否定并不是肯定的重复，而是肯定的升华 1.也就是说，刑罚绝不是一种纯粹的报应或者预防，而是报应与预防的有机统一。所以，刑法不仅要关注现实中的严重危害社会的行为对社会秩序的破坏，即立足于已然之罪，对现实中的犯罪人施以刑罚处罚；同时又要放眼于未然犯罪，震慑那些可能犯罪的人，达到一般预防的目的。但刑罚的目的又不限于此，刑法还应考虑到行为人的人身危险性的大小以及对其施加刑罚的效果，而决定是否对其适用刑罚，体现刑法的谦抑、人道的价值追求。未成年人由于年龄较小，认知能力较弱，从一般意义上具有较小的人身危险性。从特殊预防的角度看，未成年人可塑性较强，易于教育改造，再犯可能性较小，对其所实施的危害社会的行为应当从宽处理，以达到教育感化的特殊预防的目的。因此刑法对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人的危害社会的行为一般不追究刑事责任。但考虑到维护社会公正的需要，又要求这一年龄段的未成年人对法定的几类极其严重的危害社会行为承担刑事责任，充分体现了刑罚报应与预防功能的统一。其次，新刑法这一规定体现了刑法保护法益与保障人权机能的统一。立法者绝对不是为了让人们服从才制定法律，而是为了保护法益才制定法律的，所以服从是法律的形式而保护法益才是法律的本质 2.刑法也是为了保护法益而存在的，而且刑法作为法律体系的“最后一道防线” ，其所保护的法益是社会各方面最为重要的法益。由于刑法制裁手段的严厉性，保障人权就在刑法中具有更为重要的作用。正如李海东博士所言，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效的镇压与打击，而且没有刑法的打击可能是更加及时、有效、灵活、便利的 3.也就是说，刑法要限制刑罚权的滥用，保障犯罪人的人权。西方刑法学者李斯特称刑法为“犯罪人的大宪章” ，就是极言刑法在保障人权方面的作用。刑法必须处理好二者之间的关系，即一方面要尽可能地保护法益，另一方面要尽可能地限制处罚的范围。如果对一切行为都不处罚，可谓最充分地保障了行为人的人权，却不能充分地保护法益，刑法也就不存在了。如果对任何危害行为都处罚，可谓最充分地保护了法益，但没有充分地保护行为人的人权。所以，在如果不处罚就不能充分保护法益的情况下就应当予以处罚 4.这在相对刑事责任年龄问题中更是如此。一般情况下，对这一年龄段的未成年人不予处罚。但在不处罚就不能充分保护法益的情况下，就应当予以处罚。综上，1997 年刑法对未成年人刑事责任的规定充分体现了刑法报应与预防，保护法益与保障人权的统一。对于已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人，考虑到其身心发育特点与较小的人身危险性，一般采取教育感化的手段，不予刑罚处罚。而对于其实施的情节极其严重的危害行为，因考虑到社会公正与保护法益的需要，予以刑罚处罚。二、我国新刑法相关规定存在的问题（一）该款规定的罪名与相关罪名的包容问题新刑法第 3 条规定了罪刑法定原则，这表明司法实践中，定罪处刑必须严格依据刑法的明文规定，不允许任意扩大与缩小解释。研究刑法第 17 条第 2 款规定的犯罪是否包括一些相关罪名，将有助于我们理解已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人承担刑事责任的范围。这不仅有助于司法实践中对该款的正确理解与适用，还将对刑事立法的修改与完善起着极为重要的作用。1.强奸罪是否包括奸淫幼女罪新刑法第 236 条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以上有期徒刑。奸淫不满十六周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 ”根据最高人民法院和最高人民检察院有关确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪被确定为独立的罪名。但理论上多数学者又认为刑法关于相对刑事责任年龄的规定中，强奸罪应包括奸淫幼女罪，并在有关著作中论及奸淫幼女罪的特征时，认为其主体包括已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人5.理由是，奸淫幼女罪的社会危害性比强奸罪更大，同时， 刑法中“奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定表明，奸淫幼女罪应适用强奸罪的有关规定。事实上，如果奸淫幼女罪作为独立罪名的话，将其包容在强奸罪的规定中，是很牵强的。因为某一行为是否构成犯罪，关键不在于其社会危害性的大小，而在于是否为刑法所明文规定。行为如果没有刑法的明文规定，无论有多大的社会危害性，都不能认为是犯罪。这里的关键是，立法者的立法本意是否是将奸淫幼女罪作为独立罪名加以考虑的。笔者认为，立法者的立法本意是将奸淫幼女作为强奸罪的一个特殊情节加以规定。在我国刑事立法中， “以论” 、 “以论处”是包括定罪量刑两方面的内容的 6.如刑法第 382 条第 2 款规定， “受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财务的，以贪污论” 。同时又在第 3 款规定“与前两款列人员勾结，伙同贪污的，以贪污论。 ”很明显， “以贪污论”即以贪污罪定罪处罚。立法者既然把奸淫幼女行为规定为强奸罪的一种特殊情形，也就没必要将其作为独立罪名另外加以规定。刑法将奸淫幼女行为另外规定，是为了突出对幼女的特殊保护和对这种严重强奸犯罪行为的处罚。值得注意的是，最高人民法院 2000 年 2 月 17 日作出的关于审理强奸案件有关问题的解释认为：“对于已满 14周岁不满 16 周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第 17 条、第 236 条第 2 款的规定，以强奸罪定罪处罚。 ”这与最高人民法院作出的关于确定罪名的司法解释分别确定为两种罪的做法是矛盾的，这也正说明了最高人民法院在这一问题上的矛盾认识。其解决办法应当由最高立法机关或者最高司法机关重新作出法律解释来解决。2.抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物罪刑法第 17 条第 2 款规定抢劫罪是否应包括刑法第 177 条第 2 款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪 ？对于这一问题，学术界观点不一。何秉松教授认为， 刑法第 177 条第 2 款规定的抢劫罪，其性质比第 236 条规定的抢劫罪更为严重，其违法性和社会危害性更为明显，因而更易为青少年所认识。因此，应把这两种罪都规定在内 7.而有的学者认为抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物罪是两个完全不同的罪名，从立法者的本意看， 刑法第 17 条第 2 款规定中并不包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪 8.笔者赞同后一种观点。第一种观点不能成立，是因为在坚持罪刑法定原则的前提下，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪是否包括在抢劫罪中，不在于其违法性与社会危害性的大小，而在于其是否符合有关的犯罪构成。由于抢劫罪的客体是公民的人身安全与公私财物的所有权，犯罪对象是公私财物；而抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的客体是公共安全，其可能产生的危害比一般的抢劫公私财物的犯罪严重的多。因此， 刑法第 17 条第 2 款未列举这一罪名，是立法的疏漏。3.贩卖毒品罪与走私、运输、制造毒品罪刑法第 347 条规定的走私、运输、制造毒品罪为选择性罪名，这四种行为均可独立成罪。从其法定刑可以看出，这几种犯罪行为的法定刑完全相同，社会危害性并无多大差异。在刑法修订前，最高人民法院关于适用全国人大常委会关于禁毒的决定若干问题的解释，对刑法第 17 条第 2 款“严重破坏社会秩序罪”的界定就包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，对这四种罪名是同样对待的。而在刑法修订后，仅将这四种选择罪名之一的贩卖毒品罪在刑法第 17 条第 2 款中加以规定，而对另外三种性质类似、危害相当的罪名未加以规定。应当说也是立法存在的疏漏，应对其加以补充规定。另外，对于刑法第 17 条第 2 款规定的贩卖毒品罪，依据刑法第 347 条的规定，对于运输少量毒品的， “应处三年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处罚金。 ”而且还规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 ”因此，对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施运输少量毒品的行为，也认为是犯罪，应负刑事责任。与这一规定相比，在刑法分则中，危害更大、更易于认识、应给予更重处罚的犯罪是相当多的。而刑法对危害较小的贩卖少量的毒品的行为加以处罚，而对别的危害更为严重的危害行为不予处罚，应作何解释呢？笔者认为，对已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施这类行为，应当加以数量较大的限制，以免打击面过宽，有悖刑法谦抑、人道的价值追求。（二）非该款法定罪名的犯罪的加重情节包含上述法定犯罪行为的处理1.强奸罪与拐卖妇女儿童罪刑法第 240 条规定的拐卖妇女儿童罪的加重情节中包括有强奸的行为。由于拐卖妇女儿童罪规定的处罚本身就比较重，其法定最低刑为五年以上有期徒刑，最高刑为死刑，从起点刑看还要重于强奸罪。所以，立法者认为，没必要将强奸罪与拐卖妇女儿童罪数罪并罚，而应作为它的加重情节。但是由于刑法第 17 条第 2 款未列举这一罪名，这就出现了问题：如果已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人参与了拐卖妇女儿童罪，并对妇女实施了强奸行为，应当如何处理呢？如果不处罚的话，就出现了同样主体实施强奸行为应受处罚，而实施更严重的拐卖妇女儿童行为并实施强奸行为的却不处罚的矛盾现象；如果按强奸罪处罚的话，同样会出现矛盾，已满 14 周岁不满 16 周岁的未成年人与已满 16 周岁的人，如果均实施上述行为，前者应定强奸罪，后者却定拐卖妇女儿童罪的罪名。虽然这一年龄段的未成年人独立实施上述犯罪的可能性不大，但是他们参与到这类犯罪的可能性是不可排除的。因此，笔者认为，对拐卖妇女儿童罪，应当在刑法第 17 条第 2 款加以补充规定。2.故意杀人罪与绑架罪刑法第 239 条规定的绑架罪，其法定最低刑为五年有期徒刑，重于故意杀人罪三年有期徒刑的法定最低刑，此罪本身就是具有较大危害性的危害行为，实践中也存在已满14 周岁不满 16 周岁的未成年人实施这种行为的案例 9，而刑法第 17 条第 2 款未对之加以规定，这本身就是立法疏忽 10.同时这一罪名的加重情节“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”包含有故意杀人的行为。如果对