浅谈国有建设用地使用权出让行为公证 李卫平（浙江省奉化市公证处， 浙江 奉化 315500）摘 要国有建设用地使用权有偿出让行为是我国改革 城镇国有土地使用制度的新举措和新成果。它对合理开发、 利 用、 经营土地具有重大意义。 但是， 由于国有建设用地有偿出让 行为法律关系的特殊性和复杂性， 在实践中出现了许多问题， 并 且对公证要否参与其中有争议。 文章从国土资源局是否有权自 主出让、 委托拍卖企业进行出让行为弊大于利， 公证介入是目 前最行之有效的法律手段以及如何加强两部门之间的协调和 配合， 来论证公证参与这一领域有着不可替换的重要作用， 促使 有关部门通过公证手段维护国有建设用地使用权出让方和受 让方的合法权益。关键词国有建设用地使用权出让行为； 公证； 重要作用； 程序国土资源部于 2007 年 9 月 21 日颁布了 招标拍卖挂牌出 让国有建设用地使用权规定 ， 这标志着我国土地供应由以往行 政色彩颇浓的协议供地方式， 进入了公开交易的新时代。 经过几 年的实践， 国有建设用地使用权出让行为是否有必要公证， 人们 的认识不尽一致， 各地作法也各有千秋。 有人认为， 土地使用权 的出让方是国家土地资源管理部门， 其代表国家行使土地管理 权， 在出让土地使用权时， 只要由拍卖企业主持拍卖， 无须办理 公证。 笔着认为， 这种观点有失偏颇， 鉴于以上新的特点及当前 实务操作中的不同观点， 文章就 招标拍卖挂牌出让国有建设 用地使用权规定 中的拍卖及挂牌的有关问题进行探讨。 一、 国土资源局作为国有建设用地使用权出让行 为的主体部门是否有权自主就 “国有建设用地使用权 进行出让”笔者认为是可以的， 原因有：1.法律依据。 在国有建设用地 使用权进行出让的主要法律和法规 物权法 、城市房地产管理 法 、土地管理法 和 土地管理法实施条例 及国土资源部规 定中都没有提到国有土地出让行为需要专门的拍卖企业实施 的规定， 在法律没有明确规定的前提下， 国土部门自行组织出 让的行为当然是可以的。2.出让主体的特殊性。 拍卖法 第 条对我国境内拍卖企业的拍卖活动适用本法作出了规定。 但在 现实中，对一些非拍卖企业进行的拍卖活动是否也应该接受拍卖法 的规范而法律没有作出规定， 那么国有建设用地使用 权公开出让的拍卖过程中， 对土地管理部门独立主持进行的拍 卖行为， 是否应当受 拍卖法 规范， 法律也没有规定， 在法律无 明确禁止时实施的行为便推定为可以。 也就是说并不是所有的 拍卖行为都受 拍卖法 调整的。3.标的物的特殊性。 首先， 土地 出让性质的特殊性。 国家所有土地的所有权由国务院代表国家 行使。任何单位和个人不得侵占、 买卖或者以其他形式非法转让土地。 土地使用权可以依法转让。 城市市区的土地属于国家 所有， 即土地转让的是使用权而非所有权。 其次， 土地出让程序 的特殊性。国有建设用地使用权出让， 其自身有一套完整的出 让程序，其中一个必不可少是程序就是经特定部门的审批程 序。 再次， 土地价值的特殊性。 土地的不可再生性和稀缺性说明 国有土地是一种特殊的标的物， 它与 拍卖法 调整的一般标的 物有很大的不同。4.国土部门自行组织的拍卖， 是否一定要具 有拍卖师资格证的人才能主持拍卖。 这个问题目前相关法律中 也没有具体规定。但是为了提高主持人专业水平的要求， 保证 最大限度的实现 “拍卖标的” 的价值。 国土部门也最好录用主持 拍卖专业人员具有拍卖师资格证的人来主持拍卖。就如法院、 检察院、 公证处等部门录用人员时从具有司法资格证的人员中 优先考虑一样， 目的都是为了将今后的工作做得更好。二、 国土部门委托专业、 合法的拍卖企业实施对 国有建设用地使用权出让的行为弊大于利（一 ） 无形中给竞买者增加成本拍卖未成交的， 拍卖人可以向委托人收取约定的费用； 未作 约定的， 可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。 也就是说拍 卖成功于否都将向委托人收取费用， 增加了委托人的成本， 也即 增加了竞买者参加竞买的成本。最后买受人为了更多的赢利终 将会把这笔成本一同转嫁给了社会， 而国土部门自行组织的拍 卖成本几乎没有。第一， 其不向竞买者收费用； 第二， 其拍卖所 得出让金全额上交财政， 如让拍卖公司来主持， 必然扣下佣金， 然后再将出让金上交财政， 这也无形中增加了财政支出。2.容 易滋生腐败的温床。 一旦国有建设用地使用权出让行为委托拍 卖公司实施， 对于拍卖公司来说可是一笔丰厚的利润来源。在 这样高利润的面前， 激烈的竞争是在所难免的， 多次曝出的 “拍 卖腐败案” 足以证明这一事实。3.串通竞卖者的情况难以避免。 目前， 许多拍卖活动虽然在拍卖公司的主持下， 还在工商部门 的监督下， 竞买者串通竞卖的情况仍层出不穷。 现实中， 竞买人 与拍卖企业之间也有出现恶意串通的行为 （拍卖企业违背委托 人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价； 拍卖企业与竞买 人私下约定成交价等 ） 。原因是目前拍卖行业仍为一个新型行 业， 拍卖企业及拍卖工作人员的素质还有待提高； 其次金钱利 益的趋使下， 作为以赢利为目的的拍卖企业难免会出错误判断， 至使国家造成不必要的损失。 第三， 工商部门目前对拍卖的管理 上采取的是备案程序， 监管不够有力。三、 公证机构介入国有建设用地使用权出让过程 的监督是目前最行之有效的法律手段首先， 国有建设用地使用权出让活动是一项重大、 复杂的 经济活动， 关系到国家的重大利益及有关当事人的合法权益。 要做到预防为先， 一旦到事后救济， 经济损失已然难以避免， 国家 利益必然受到损害。按照 公证法 的规定， 公证机构是依法设 立， 不以营利为目的， 依法独立行使公证职能、 承担民事责任的 证明机构。 公证机构具有承办招标投标和拍卖等公证事项的职 能，公证机构作为社会监督机构，其主要职能就是为了预防纠 纷， 减少诉讼。 其特殊的社会职能， 可以事前介入到土地出让活 动的各个环节， 从报名开始阶段， 积极参与对竞买者资格的审 查， 同时督促其他工作人员对竞买人员的保密程序。其次， 目前采用公开出让的方式所依据的法律法规仍然不 够完善， 程序也不够规范， 当事人的合法权益得不到充分的保 护， 而出让方能否公正地对待每一个参与者， 将参与者放在同 一起跑线上进行竞争， 这就需要有一个第三者介入以进行公正 的评判和监督， 防止弄虚作假、 营私舞弊的行为。 这个第三者应 该是一个与该项活动无任何利害关系和利益冲突并有一定国 家权威和公正性的第三者， 而国家公证机构最合适。公证机构 代表国家行使证明权， 证明该活动的真实性、 合法性， 公证机构 参与这些活动， 主持公道， 依法办事， 对违反活动规则、 活动纪 律的不合法行为和事实不予公证， 制止各种违法行为和不正之 风的发生， 从而保证当事人在机会均等的条件下竞争， 真正体 现公正、 公平、 公开、 诚信的原则， 参与者才有信任感。四、 如何加强公证部门与土地部门在国有建设用 地使用权出让程序中进行协调和配合（一 ） 提前介入首先， 公证人员在出让方发生土地出让公告之前就应介入， 参与对公告内容及出让文件内容的审查， 关键对该宗土地的出 让是否经相关部门审批、 有无规划部门的书面设计要求、 限制 性或附带条款及竞买须知、 竞买规则等内容的审查和把关。其 次， 公证人员主动参与到土地出让报名的现场， 协助工作人员 整理、 记录好报名的相关资料手续， 在报名截止时， 公证人员应 对现场作出详细的记录，超过报名截止时间的应一律无效， 哪 怕只有一个报名者。（二 ） 事先审查公证人员必须亲自参加出让活动的全过程。首先， 要监督 及协助工作人员做好竞买各方进场的签到手续， 要记录是法定代表人亲临现场参加竞拍还是委托代理人参加竞拍， 如是委托 代理人的， 是否有授权书， 授权书格式、 记载内容是否明确。对 这一阶段的审查关系到签订成交确认书时对签订者身份的有 效确认。 其次， 在签到时间截止时， 将现场参加竞买的总人数及 不到的人数向主持人说明， 以便主持人进行宣布。（三 ） 完整记录并存档特别是对现场监督过程中发现的问题要及时与相关部门 沟通、 协调， 对当事人的解答、 采取的措施、 对竞买人的资格审 查的结果、 发表的现场公证词等均应作出完整、 准确的记录以 便各部门的备查。（四 ） 公证人员应认真行使监督职权， 不应成为 “花瓶”公证员应对现场竞价活动进行全程现场监督。 对活动的真 实、 合法， 应当场作出公证的决定， 当场宣读公证词后立即生 效。 对出让活动中出现的违反国家有关法律、 政策、 出让文件的 行为时， 应立即予以指出， 令其纠正。当事人拒绝纠正的， 应立 即终止现场监督的公证活动，当场宣布终止公证的理由和决 定。 当然， 终止公证将导致该项出让活动的无效， 公证人员应格 外慎重， 终止公证的理由一定要准确、 属实， 要严格掌握标准， 以免造成难以弥补的损失和严重后果。（五 ） 提高事后服务意识有的公证人员以为现场监督程序一结束便完事了， 对事后 的出让合同签订情况不再过问， 这一观念其实是错误的。国有 建设用地使用权公开出让公证一般以成交确认书、 出让合同的 签订而告结束。 公证人员在现场监督结束后应及时对合同的签 订情况、 履行情况进行回访， 以便于发现问题， 总结经验， 不断 完善公开出让公证程序。实践证明， 国有建设用地使用权公开出让公证对规范出让 行为， 完善出让机制， 预防纠纷， 加强出让活动中的管理与监 督， 保证出让活动严格按法定程序进行操作， 杜绝出让活动中 的违法行为，维护出让双方当事人的合法权益具有重要意义， 对于我国国有建设用地使用权公开出让制度的发展提供法律 服务保障。作者简介李卫平， 男， 浙江奉化人， 浙江省奉化市公证处主任， 高级公证员 （二级公证员 ） ， 研究方向： 公证法律。!上接第 59 页行政诉讼的范围， 打破复议与诉讼中要求申请主体是直接利害 关系人的限制。注释李国旗.论行政决策中的公众参与权J.理论与现代化.2012.(5).吴克强.论行政决策中的公众参与权及其实现J.佛山科学技术学院学.2012（. 6）.贾西津.中国公民参与 （案例与模式 ）M.北京:社会科学文献出版社,2008.(3).蔡定剑. 公众参与及其在中国的发展EB/OL.2011-09-22. http:/www.wlrd.gov.cn/article/view/6982.htm.袁金凤.我国政府决策中公众参与的途径研究D.吉林大学硕 士学位论文.2012-04.作者简介杨馨梅 （1988 ） ， 女， 青岛大学法学院， 研究方向： 行政法。61