对内部行政行为的认识及其可诉性的探究 依我国行政法学界的通说，内部行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，虽说 内部行政行为只是一个学理概念，在法律中并未出现，但是，几乎所有关于内部行政行为 的争论都源自法律的规定。我国行政诉讼法第 12 条规定，行政机关工作人员奖惩、任免等 决定，不属于人民法院的受案范围。该条虽未明确提出内部行政行为的概念，但我们通常 认为它就是指内部行政行为，使得在法律层面将内部行政在任命法院的受案范围中排除， 使一些由内部行政引起的争议无法通过司法程序解决，得不到司法监督。在以往高度的经 济体制下这种严格的内外区分并未引起人们的太多注意，其缺点也不明显，相反他在一定 程度上它还有利于国家的统治和社会的稳定。然而，随着改革开放以后国家政治经济体制 的改变，使得原有的内外部的界限开始被打破，内部和外部的区分不再那么明显，内部的 范围在缩小，外部的的范围在逐步扩大；法制观念、权利意识、公平原则的深入人心，也 使得内部和外部在法律制度上的巨大区别在一定范围内减小。我们现在处在这种内部行政 行与外部行政行范围不断变化的过程中，法律的规定滞后，从而使对人们的权益的保护受 到极大挑战。 以下我就从几个方面对内部行政行为的性质和其可诉性加以分析。一、内部行政行政行为和外部行政行为的区分 在我国行政法学界对内外部行政行为的界定存在着几种不同的学说，划分的标准主要 有以下几种： （1）作用对象标准。主要内容是：外部行政行为以公民、发儿女和其他组织为作用对 象；内部行政行为则以行政机关内国家公务员为作用对象。1 （2）隶属关系标准。这种观点认为，内部行政行为很与外部行政行为的区别在于，内 部行政法律关系的主体双方之间存在命令与服从的隶属关系；外部行政法律关系的主体之 间不存在隶属关系，而是一种行政管理关系。此种观点在我国法学界得到了多数人的认同。（3）事务管理标准。这种观点认为，凡是行政机关内部管理事务的行为是内部行政行 为，反之，凡是属于行政机关进行的社会管理事务性质的行为就是外部行政行为。 （4）效力范围标准。这种观点认为，如果行为的法律效果只及于行政机关的内部的， 是内部行政行为；相反凡是行为的效力及于行政机关以外公民、法人或其他组织的则是外 部行政行为。2 仅仅依据上述几种标准还不能够把内部行政行为与外部行政行为完全划分清楚，产生 很多的分歧。因此，有的学者有强调指出，在实践中应从三个方面把我内部行政行为与外 部行政行为的区别：（1）从行政行为的主体角度把握。内部行政行为的主体只能是行政机 关或行政机构，行政对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外 部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象是公民、法人和其他组 织。 （2）从行政行为针对事项性质和法律依据的角度把握。内部行政行为针对单纯内部事 项，法律依据是内部组织法；外部行政行为针对社会事项，一般社会职能，法律依据为调 整社会管理莫一方面的法律、法规。 （3）从行政行为的内容和调整效果的性质角度把握。 内部行政行为的内容多是关于内部行政组织关系、隶属关系、人事关系方面的，期一般法 律效果影响的是行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容都是有关社会管理 方面的关系，一般其法律效果都是影响行为对象即公民、法人或其他组织所享有的法律权 利和义务。31 罗豪才主编：行政法学 ，北京大学出版社 1996 年版，弟 115 页2 杨小君著：我国行政诉讼范围的理论研究 ，西安交通大学出版社 1998 年3 罗豪才主编：行政法学 ，北京大学出版社 1996 年版，弟 116 页然而，在我看来以权利义务的性质来界定内部行政行为与外部行政行为可能更为妥当， 者也应当成为区别内外部行政行为的根本标准。依据此标准来说，内部行政行为应该是只 涉及到其作为一个公务员的权利与义务，而不应涉及到其作为公民的权利义务，如若涉及 到其作为公民的权利义务时则应认定为外部行政行为，也就应当受到到司法的监督。 二、关于对特别权力关系的认识 说到内部行政行为就不能不涉及到国外的“特别权力理论” 。 特别权力关系是 19 世纪末产生于德国的一种理论，其内容是指“国家与公民之间的一 种紧密关系，其主要是教育关系、监狱管理关系、和其它设施关系，以及公务员关系和兵 役关系。根据这种理论，处于特别权力关系中的中的公民一律被纳入行政领域，不使用法 律保留和基本权利，行政机关使用内部规则进行自我调整” 。4特别权力关系理论是由封建 社会邦主与陈敏之间的身份关系而来，可以这样说，对于国家公务人员的特殊身份而言， 他们并未因近代的民主社会的建立而获得完全的“人身自由” ，仍存在对国家的特殊身份关 系与特殊的义务。它是由德国行政法学家奥托.迈耶发展成形的理论，并曾经在德国占主导 地位。第二次世界大战后，受尊重人权的宪法原则的影响，特别权力关系里理论开始受到 来自各个方面的质疑，有逐步弱化并消亡的趋势。 由于我国法律对德国、日本等大陆法系国家的学习，使我国成为受特权关系理论影响 较重的国家，我国行政诉讼法第 12 条将内部行政行为排除在行政诉讼受案范围之外，这与 德国等奉行特别权力关系理论的国家的做法如出一辙。 三、对内部行政关系的认识 内部行政行为多是由内部行政关系而引起的，因此，了解内部行政行为要求我们分析 内部行政关系。对于“内部行政关系”的性质，国内外学界存在着以下几种不同的认识： （1）国家公职关系 有学者认为，国家行政机关与公务员的关系是一种“国家公职关系” ，并指出国家公职 关系是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家发生的法律关系。5 （2）特殊的劳动关系 此种观点认为，内部行政关系是一种特殊的劳动关系，担任公职、执行公务是一种特 殊的劳动，国家公务员是全体人民的公仆，其职责是为全体人民服务。 （3）内部行政法律关系 持此观点的人巴以行政主体为界将内部行政关系分为内部行政法律关系与外部行政法 律关系，内部行政法律关系主要是行政主体与所属成员之间的权利义务关系，外部行政关 系是行政主体与相对人之间的权利义务关系。6 （4）公法上的行政合同关系 认为内部行政法律关系双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文 件的规定进行，是公法上的行政合同关系。 除了以上几种学说以外，还有很多学者有着不同的见解，此处就不再一一列举。无论 对内部行政法律关系的性质认识如何，我国法学界的学者对其包含以下几种形式还是比较 认同的，具体有： （1）行政职务关系。是指行政机关与公务员之间形成的权利义务关系。 （2）学校有关的法律关系。主要是指国家设立的学校与教师，学校与学生之间的管理 与被管理关系。 （3）军人的法律关系。4 德哈特穆特.毛雷尔著：行政法学总论 ，高家伟译，法律出版社 2000 年版，弟 17-18 页5 姜明安主编：行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社 1999 年版，弟 121-127 页6 袁曙宏等著：行政法律关系 ，中国法律出版社 1999 年版，弟 69 页（4）监狱与在押犯人之间的关系 还有的学者认为，强制戒毒机构与戒毒人员之间的关系也属于特别权力关系或叫做内 部行政关系。从以上几种内部行政关系来看，其都有自身的特殊性，而不能适对处理一般 的管理关系的规定。 二、内部行政行为的可诉性 依据我国行政诉讼法 12 条的规定及高院的解释的规定，在我国内部行政行为是不具有 可诉性的。然而，随着国外特别权力关系理论地位的削弱和人们的权利保护观念的增强， 此规定在我国已经受到法学界的广泛质疑。如下我就从几个方面对其可诉性进行分析。 （1）内部行政行为可诉性的法律分析 众所周知，行政行为是具有可诉性的，既然内部行政行为属于行政行为，就应当同样 具有可诉性，应属于法院的受案范围。除此之外，即使依据我国现有一些法律也可以得出 同样的结论。 首先从宪法的角度来看，诉权是公民依据宪法所享有的一项基本权利。例如我国宪法 弟 41 条规定：公民对任何国家机关和国家工作人员的失职行为，有向有关国家机关提出申 诉、控告或检举的权利。这其中的“控告”就是指向国家行政机关、司法机关的控告，也 就是说包括提起诉讼的权利。公务员虽说其职务及其工作具有特殊性，但公务员也是我国 公民。既然其说与公民的范围其当然就应享有公民所拥有的权利，也就当然的享有了诉权。此外我国国家公务员暂行条例弟 7 条也规定公务员有“提出申诉和控告”的权利。 从法理学中我们可以知道“控告”一词是包含有提起诉讼之意的，而对法律概念的要求从 来都是严谨和一致的，因此， 国家公务员暂行条例中“控告”则同样应当包括提起诉讼 的含义。 总之从这两个角度来看，我国的内部行政行为也应具有可诉性。 （二）内部行政行为可诉的必要性 如今国外的多数国家已把内部行政行为纳入到司法审查的范围之内，我国学界和司法 界也不断要求扩大行政诉讼的受案范围，并主张将内部行政行为纳入到行政诉讼范围。我 同意以上的观点，且认为将内部行政行为纳入行政诉讼范围是十分必要的。 1.这是尊重和保障人权的需要 无论是国际社会还是从我国自身来讲都越来越注重对人权的尊重和保护。2004 年，宪 法修正案在全国人大代表会议上通过， “国家尊重和保障人权”被写进宪法，从此国家对人 权的保护有了最高法律的保障。 世界人权宣言第八条也有规定，任何人在其宪法或法律 所赋予的权利受到侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害做出适当有效的救济。 对一般公民我们强调对人权的保护，对于处在内部行政关系的人员当让也应如此。特殊的 身份关系不应该成为他们享受各项公民权利和自由的障碍，也不应成为行政机关限制或剥 夺他们公民权利的借口。根据我国现行法律的规定，虽然可以通过向作出决定的机关提出 申诉、向上级机关题注申诉、向监察机关提出申诉等。但是，对于具有终局性和权威性的 司法救济是不应因此而被代替。 2.现行行政法发展的趋势 我国行政诉讼法当初把内部行政行为排除在行政诉讼受案范围，很明显是受到了国外 的特别权力关系理论的影响。然而，近年来由于更加注重对人的基本宪法权利的保护，各 国都已经放弃了传统的特别权力关系理论。尤其在其发源地德国，特别权力关系理论收到 了严厉的批评。在过去盛行特别权力理论的德国、日本等国家和地区现如今都不同程度上 承认内部行政行为的可诉性。目前在我国行政法学界要将内部行政行为纳入到行政诉讼受 案范围的呼声也日渐高涨，可以说，将内部行政行为纳入司法审查是发展的大趋势。3.是加强行政机关自身建设的需要 长期以来，我们往往是强调行政机关内不工作人员的服从，造成行政机关工作人员的 利益得不得到保护，合法权益受不到法律的保障。行政机关加强其自身建设要求其加强对 其内部工作人员的利益的保护。 4 是司法实践发展的需要 近些年来，人民法院陆续受理了一些与教育行政法律关系有关的案件，这其中影响较 大的有“田永诉北京科技大学案” 、 “刘燕文诉北京大学案”等，这些案件的受理和判决起 了很重要的判例作用，而上述案件在过去时被认为属于内部行政行为的。在我看来，在不 远的将来，行政机关与公务员之间的法律纠纷也将可以进入司法程序加以解决。 总之，将内部行政行为纳入司法审查领域已十分必要和紧迫，这关系到人民的切身利 益和我国法治国家的建成。 （三）内部行政行为可诉的范围 目前，我国行政法学界对内部行政行为的可诉性范围的认识，基本上可以分为两种观 点：第一种观点认为，对内部行政行为不应加以区分，因为他们都会涉及到法律问题，既 然是法律问题，当然也就应当受到法院的审查。7第二种观点认为行政机关与内部管理领域 所做出的事实行为和准法律行为不能提起行政诉讼；对与行政机关作出的内部行政行为， 只要其不涉及到个人利益，也不具有可诉性；只有行政机关对其工作人员或特定监督对象 所做出的处理行为，应当纳入法院司法审查范围。8第三种观点认为，内部行政关系可以分 为基础性关系和经营性关系，基础性关系涉及到公务员身份的取得和丧失，影