万方专利申请代理淘宝店 http:/wfpatent.taobao.com/- 109 -第三章 新颖性1.引 言 根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应 当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新 颖性是授予其专利权的必要条件之一。2.新颖性的概念 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或 者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记 载在申请日以后(含申请日) 公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。2.1 现有技术 根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内 外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日(有优先权的，指优先权日) 以 前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所 知的技术。 现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现 有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众 从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属 于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包 括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的 情形。 然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致 技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的 一部分。2.1.1 时间界限 现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上 说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术 内容不包括在现有技术范围内。2.1.2 公开方式 现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种， 均无地域限制。2.1.2.1 出版物公开 专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载 体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。 符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、 科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布 的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等， 也 可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、 照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料， 例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。法 22.2万方专利申请代理淘宝店 http:/wfpatent.taobao.com/- 110 -出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。 出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。印有“内部资料” 、 “内部发行” 等字样的出版物，确系在特定范围内发 行并要求保密的，不属于公开出版物。 出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日 只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的 12 月 31 日 为公开日。 审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人 提出证明。2.1.2.2 使用公开 由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知 的状态，这种公开方式称为使用公开。 使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、 进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容 处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公 众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术 人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。 如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏 才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放 置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图 纸、照片、样本、样品等。 使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。2.1.2.3 以其他方式公开 为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、 讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交 谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或 电影的报道，以其播放日为公开日。2.2 抵触申请 根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判 断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利 局提出并且在申请日以后(含申请日) 公布的专利申请文件或者公告的专利文 件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时， 将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。 审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专 利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书(包括附图)，应当以其全文 内容为准。 抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请， 即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后(含申请日) 由专利 局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。 另外，抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样 的发明或者实用新型专利申请。万方专利申请代理淘宝店 http:/wfpatent.taobao.com/- 111 -2.3 对比文件 为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件， 统称为对比文件。 由于在实质审查阶段审查员一般无法得知在国内外公开使用或者以其他 方式为公众所知的技术，因此，在实质审查程序中所引用的对比文件主要是 公开出版物。 引用的对比文件可以是一份，也可以是数份；所引用的内容可以是每份 对比文件的全部内容， 也可以是其中的部分内容。 对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者实用新型 的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容 不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术 人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随 意将对比文件的内容扩大或缩小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引 用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、 毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者 无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开 的内容。3.新颖性的审查 发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才 予以考虑。3.1 审查原则 审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断： (1)同样的发明或者实用新型 被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由任何单 位或者个人向专利局提出申请并在申请日后(含申请日) 公布或公告的(以下简 称申请在先公布或公告在后的) 发明或者实用新型的相关内容相比，如果其 技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两 者为同样的发明或者实用新型。需要注意的是，在进行新颖性判断时，审查 员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质 上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技 术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根 据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技 术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。 (2)单独对比 判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别 与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术 内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在 后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案 的组合进行对比。即，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对 比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同(参见 本部分第四章第 3.1 节)。3.2 审查基准 判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法第二十二条第二款为万方专利申请代理淘宝店 http:/wfpatent.taobao.com/- 112 -基准。 为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判断中几种常见的情形。3.2.1 相同内容的发明或者实用新型 如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相 同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。另 外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地 确定的技术内容。例如一件发明专利申请的权利要求是“一种电机转子铁心， 所述铁心由钕铁硼永磁合金制成，所述钕铁硼永磁合金具有四方晶体结构并 且主相是 Nd2Fe14B 金属间化合物” ，如果对比文件公开了“采用钕铁硼磁体 制成的电机转子铁心” ，就能够使上述权利要求丧失新颖性，因为该领域的技 术人员熟知所谓的“钕铁硼磁体” 即指主相是 Nd2Fe14B 金属间化合物的钕 铁硼永磁合金，并且具有四方晶体结构。3.2.2 具体(下位) 概念与一般(上位) 概念 如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者 采用一般(上位) 概念，而后者采用具体(下位) 概念限定同类性质的技术特征， 则具体(下位) 概念的公开使采用一般(上位) 概念限定的发明或者实用新型丧 失新颖性。例如，对比文件公开某产品是“用铜制成的” ，就使“用金属制成 的” 同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不 使铜之外的其他具体金属制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。 反之，一般(上位) 概念的公开并不影响采用具体(下位) 概念限定的发明 或者实用新型的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是“用金属制成的” ， 并不能使“用铜制成的”同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。又如， 要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅在于发明或者实用新型中 选用了“氯” 来代替对比文件中的“卤素” 或者另一种具体的卤素“氟” ， 则对比文件中“卤素” 的公开或者“氟” 的公开并不导致用氯对其作限定 的发明或者实用新型丧失新颖性。3.2.3 惯用手段的直接置换 如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领 域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对 比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该 装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式， 则该发明或者实用新型不具备新 颖性。3.2.4 数值和数值范围 如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范 围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量， 而其余技术特征与对比文件相同，则其新颖性的判断应当依照以下各项规定。(1) 对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范 围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。 【例 1】 专利申请的权利要求为一种铜基形状记忆合金，包含 10 35 (重量) 的锌和 2 8 (重量) 的铝，余量为铜。如果对比文件公开了包含 20 万方专利申请代理淘宝店 http:/wfpatent.taobao.com/- 113 -(重量) 锌和 5 (重量) 铝的铜基形状记忆合金，则上述对比文件破坏该权利 要求的新颖性。 【例 2】 专利申请的权利要求为一种热处理台车窑炉，其拱衬厚度为 100400 毫 米。如果对比文件公开了拱衬厚度为 180250 毫米的热处理台车窑炉，则该 对比文件破坏该权利要求的新颖性。 (2) 对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠 或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用