侵权责任法侵权责任法的解释论与立法论的解释论与立法论麻昌华 中南财经政法大学教授侵权责任法的颁布实施是我国民事立法中的一件大事。对于立法者来说，这标志着民法典编纂的阶段性立法任务的完成；对于执法者来说，它意味着今后的任务将是对法律条文的正确理解和适用；对于学术界来说，它意味着什么呢？张新宝教授明确指出，侵权责任法通过后，学者的主要工作应“从立法论向解释论转移”。1毫无疑问，在今后相当长的一段时间内，正确理解和适用侵权责任法的条文含义既是执法者的任务，也是学者的任务。当然，侵权责任法的实施并不意味着立法的终结，学术界还应继续关注侵权责任立法问题。因此，笔者认为，在侵权责任法实施的大背景下，侵权行为法研究的重点主要集中在两个方面：一是对侵权责任法的解释，二是对侵权责任法编入民法典(“入典”)的研究。一、我国侵权责任立法的特点综观整部侵权责任法可以发现其具有以下特点：1.民族性。 侵权责任法具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定侵权责任法的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上， 侵权责任法有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，2当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象3出现。(2)在体系结构上，侵权责任法对中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、 “从一般到特殊”、 “从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面， 侵权责任法的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如侵权责任法第 17 条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如侵权责任法第 16 条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，侵权责任法第 24 条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。2.先进性。 侵权责任法一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上， 侵权责任法兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，4以第 6 条规定了关于过错归责的一般条款，以第 5 章到第 11 章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、 “从行为到物件”、 “从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上， 侵权责任法吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在侵权责任法中都有体现，如侵权责任法第 2 条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第 11 条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。 侵权责任法体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。在侵权行为立法模式上， 侵权责任法第 2 条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”5的荷兰民法典第 6162 条规定的基础上进行了改造，克服了德国民法典侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以法国民法典第 1382 条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了侵权责任法的开放性。除侵权责任法第 2 条第 2 款列举的 18 种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1 款的保护。4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21 世纪的社会是网络社会， 侵权责任法第 36 条专门规定了网络侵权，适应了时代发展的需要。总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现侵权责任法第 1 条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。二、 侵权责任法的解释论侵权责任法需要解释的内容主要有 3 大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。在侵权责任法所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在侵权责任法实施之前的我国侵权行为法主要是民法通则的规定，而民法通则的相关条文非常有限， 侵权责任法中的绝大部分制度都是创新的。例如，侵权责任法用 7 个条文规定共同侵权行为，涉及民法通则第 130 条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。侵权责任法有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如， 侵权责任法第 2 条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了 18 种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第 22 条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第 4 条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第 37 条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在侵权责任法中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则， 侵权责任法第 6 条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以侵权责任法第 16 条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用民法通则第 119 条的规定。法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。6而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。7就侵权责任法而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对侵权责任法解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就侵权责任法中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于侵权责任法第 2 条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看， 侵权责任法保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于侵权责任法保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的侵权责任法虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的民法通则关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对侵权责任法第 16 条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如， 侵权责任法第 6 条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第 16 条、第 19 条和第 22 条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。三、侵权责任法的立法论侵权责任法实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将侵权责任法置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照民法通则的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在民法通则的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是， 民法通则是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(民法通则第 6 章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。3.侵权责任法的独立成编问题。 侵权责任法的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是， 侵权责任法的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，8那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。9然而