1互联网环境下著作权侵权行为之认定互联网环境下著作权侵权行为之认定作者 孙继光律师（四川天润华邦律师事务所）摘要：著作权在网络环境下的扩张对传统的著作权概念和范围乃至整个著作权法律制度提出了挑战。在互联网环境下，著作权的作品表现形式、著作财产权的延伸、著作权主体身份及权属证明、著作权侵权责任、网络侵权的制止和网络侵权损害赔偿等都有一定程度的变化，这些变化使网络著作权侵权行为更具复杂性、灵活性、易变动性和隐蔽性。在此情况下，我们如何运用现有有限的法律规定，透析相关法律事实，有效认定网络著作权侵权行为，成为诸多法律实务工作者面临的共同课题，本文试图通过对网络著作权权属、侵权行为的表现形式、侵权行为具体构成要件和侵权行为之例外等问题进行分析和评价，来解决实践中形式多样的网络著作权侵权问题。 关键词：网络著作权 侵权行为 侵权认定 国家为适应网络发展对著作权保护的新形势，制定了著作权法 、 计算机软件保护条例 、 信息网络传播权保护条例等法律法规，最高人民法院也做出了审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，但这些法律由于我国立法实践的不成熟，法律本身仍存在一些问题亟待解决，为此有必要对互联网环境下著作权侵权行为的认定做深入的探讨，以期能解决实践中遇到的形形色色的侵权行为认定问题。 一、网络著作权侵权行为认定的前提权属确定 任何侵权行为的认定都是建立在权属确定的基础上，因此，无论从著作权人主张权利，或是被指控侵权的主体提出抗辩理由，首当其冲即是对诉争作品的权利归属的认定。笔者认为要解决网络环境下著作权权属的确认问题，应该关注以下几方面： 21、网络环境下作品的认定 中华人民共和国著作权法实施条例第 2 条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 ”由此可见，受著作权法保护的作品首先必须是智力成果，其次必须是在文学、艺术和科学领域内的作品，再次其构成要件包括独创性和可复制性。 笔者认为，网络环境下的作品也应具备这些条件，就智力成果而言，网络作品只要经作者独立完成并表达了一定的内容，都应该是著作权人的智慧结晶；另外网络著作权一般都体现在文学、艺术和科学领域；就独创性而言，只要某作品是作者独立完成，不是从他人作品中抄袭而来，即可认为具有独创性；至于可复制性，通常情况下，作品都是在事先创作完成的，表现为文字作品、音乐作品、摄影作品等，然后经人工录入，在计算机程序的作用下转化为数字信号存储在计算机内存里，形成上述作品的数字化形式，再通过网络传播出去，这一过程实质是作品不断被复制的过程。这使得网络环境下对作品的认定与传统意义上的作品因表现形式及复制方法的区别，增加了对作品认定的难度。 2、网络环境下作品著作权人的认定 根据中华人民共和国著作权法第 11 条的规定，著作权属于作者；创作作品的公民是作者，法人和其他组织在一定条件下可视为作者；如果没有相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此，确认网络环境下作品的著作权人的关键是作品作者的确定，而作者身份的确定又与作者署名方式密切相关。而署名权是作者的一项基本权利，其享有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；既享有署真名的权利，也享有署假名、笔名的权利。网络是虚幻的模拟空间，网络信息传播呈现一种无序、随意、混乱状态，在此情况下，如果作者对自己的某一作品选择不署名或者署假名，并将其上网传播，那么一旦该作品的著作权受到侵害，著作权人就很难对自己作者的身份予以证3明。所以，笔者建议，在网络环境下作者应慎重选择署名方式，在充分行使署名自由权利的同时，注意加强自身的著作权保护意识。 3、互联网环境下的著作权权属证明 著作权权属证明实质上就是将作品和著作权人联系在一起的一系列证明材料，权属证明形式和内容的完整性、合法性、有效性是著作权人行使著作权的前提条件。依据最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，著作权人发现侵权信息并向网络服务提供者提出警告时应出示著作权登记证书、合法出版物、创作原稿等著作权权属证明，如果不能出示上述权属证明的，视为未提出警告。但依据有关法律规定，著作权权属登记适用自愿登记原则，实践中就有很多著作权人因没有办理有关权属登记手续而无法对抗他人提出的相关权属证明，从而使自己的合法权益得不到有效保护。特别是某些既没有依法登记又没有公开出版的作品，在其著作权受到侵害时，其仅能出具的创作原稿因其证明力不强，往往得不到法院的支持，从而在某种程度上丧失了该项权利。为此笔者建议著作权人在完成著作权作品的同时尽量保存有效的证明文件，在条件允许的情况下依法办理著作权权属登记，在办理有关权属变更手续时，保证权利证明文件的完整性、同一性，有助于查明事实，确定权利归属。 二、网络著作权侵权行为的类型和表现形式之分析 结合网络著作权案件的法律实务，网络著作权侵权行为因其类型不同，衍生出不同的表现形式，对侵权行为的认定造成较大困扰。对于司法机关、著作权行政管理部门、作品权利人以及其他通过不同方式利用作品的第三方来说，厘清网络著作权侵权行为定义下的侵权类型及其表现形式有相当重要的实践意义。 下文将对网络著作权侵权行为的类型和侵权行为的具体表现形式进行阐述4并分析： （一）网络著作权侵权行为的类型 对于具体的网络著作权侵权纠纷，首先要分析在侵权行为实施过程中，网络服务提供者和用户究竟扮演什么样的角色，据此，笔者认为可以将网络著作权侵权行为分为以下两种类型： 1、直接侵权行为 所谓直接侵权行为，是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为。直接侵权是最常见的侵权形式，是对著作权人在网络领域专有权的直接侵犯，相对危害性也最大。直接侵权行为突出表现在，侵权人未经原著作权人许可或授权的情况下，开展对著作权人作品的非法使用或传播，这种非法使用或传播不排除故意或过失等主观情形，只要著作权人发现侵权事实的存在，即构成侵权。 直接侵权行为的实施者，一般较为固定，当著作权人发现侵权行为时，需要搜集相应的证据，以确定著作权的存在和侵权行为的发生。这些证明文件包括：著作权人的身份证明、著作权权属证明以及侵权行为证明等。著作权人据此可以向侵权行为人提出警告，或向人民法院提起诉讼，依据著作权法和其他法律规定，要求行为人停止侵权行为，并给予著作权人损害赔偿，适当的情况下还可以要求精神损害赔偿。 2、间接侵权行为 间接侵权行为，指行为人并未直接实施侵权行为，但参与了导致侵权行为发生的环节，为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知，教唆、帮助他人实施侵权的行为，其构成要件有：一、行为人知道侵权行为存在，主观上有过错；二、行为人以怂恿、唆使的方式，或提供物品、场地等帮助实施侵权。关5于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据，具体反映在最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第 4 条、第 5 条中；至于替代侵权行为，我国法律尚无相关规定，但在理论界已得到广泛肯定，对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则，依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任；如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系，且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为具有监控权利与能力，且从该行为中获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为，其构成要件有：一是对直接侵权行为的监控权利与能力；二是从该侵权行为中获得直接经济利益。 笔者认为，直接侵权行为与间接侵权行为的划分，仅仅是学界的观点，其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则：前者通常适用无过错责任原则，后者通常适用过错责任原则，也就是说，直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任；而间接侵权行为人，只有在有过错情况下才承担赔偿责任。不过这种区别也并不是绝对的。 （二）网络著作权侵权行为的表现形式 按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。在网络信息化时代，著作权人的权利主要在于发表权、技术措施保护权和版权管理信息权、网络信息化的公众传播权、网络数字化信息的出租权、网络数字化信息的复制权和网络数字化信息的汇编权等。从侵权行为人的主体类别看，主要包括传播者、使用者以及网站经营管理者的侵权；从侵权的方式看，包括复制侵权、传播侵权、链接侵权、使用未经授权的作品（软件）侵权等；从侵犯的权利种类来看，既可能侵犯著作权人的经济权利，也可能侵犯著作权人的精神权利。 根据有关法律规定，结合相关实践经验，我们认为网络著作权侵权行为有以下几种表现形式： 61、网络原创作品下载并在传统媒体上发表 这种行为具体指未经网络作品权利人许可将网络作品下载并在传统媒体上传播的行为。网络作品只要能反映一定的思想或情感并具有独创性，可复制性和一定的客观表现形式则应享有版权。任何未经著作权人同意擅自将他人网络作品下载使用的行为，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。 2、传统作品网上传播 即未经原文学艺术等非数字化作品的版权人许可，将其作品数字化登载于网络上向一切网络用户公开的行为。将该种行为确定为侵权行为，是因为将原来非数字化的文学艺术作品数字化，无论其采用何种手段数字化都不是创作，不具有独创性，只是原作品的存在形式和传播方式发生了变化，并不影响原作品版权人对该作品享有的权利。传统作品作者同样享有信息网络传播权。将作品数字化并通过网络向社会传播，则属于著作权法规定的使用作品方式，是著作权人合法权益的组成部分，同样享有获得报酬的权利。未经著作权人同意擅自将他人作品数字化并通过网络向社会传播不付报酬的行为，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。 3、网站间转载及链接方式 互联网上的网页主要是由链接支撑的，一个网站从设计、制作以及内容完成以后，即可以成为一件作品，同样也存在著作权问题。网站之间的深度链接，如将别人的网站以代码嵌入方式链接等，都有可能构成侵权，应当承担相应的法律责任。谢德兰时报案”(Shetland Times Case)是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。在此案中,被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接，使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容，而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼7中认定，原告的文章标题构成文字作品，受版权法保护，而被告非法将其用作链接标志，因而构成侵权行为。 4、域名抢注引发侵权行为 域名是网上的重要标识，是一种与企业名称、商标有着密切联系的资源，自然也成为网络环境下知识产权保护的客体。目前，域名争议和纠纷主要表现在域名抢注、侵犯他人商标权或构成不正当竞争行为等方面。同时，由于抢注导致网站实际拥有者与其所意图混淆的主体事实上存在差异，这种抢注行为给著作权人举证证明实施侵权行为的网站域名归属平添障碍。 三、网络著作权侵权行为构成要件的选择 判断一种民事行为是否构成侵权，关键要看该行为是否符合侵权行为的认定标准，即通常所说的构成要件。侵权行为构成要件是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。反之，缺乏任何一个构成要件则不构成侵权行为。 就一般侵权行为的构成要件而言，有几种说法：法国民法主张损害事实，因果关系和过错三要件说；德国民法主张行为的违法性，损害事实，因果关系和过错四要件说；我国台湾学者史尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，须有违法性之行为，须有因果律之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张三要件说。 综合以上各种学说，结合我国的实践，笔者趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过