全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 1 页 共 9 页企业间融资的合法化路径与风险控制企业间融资的合法化路径与风险控制讲义讲义 一、一、我国现行法律法规关于货币借贷业务的规制我国现行法律法规关于货币借贷业务的规制（一） 货币借贷是一种金融业务，只能由国家制定的机构专营。即我国对货币借贷业务实行的是特许经营。法律法规：商业银行法 、 中国人民银行法 、 中华人民共和国银行业监督管理法 、 信托法 、 关于小额贷款公司试点的指导意见 、 贷款通则 、 贷款风险分类指导原则 、 企业集团财务公司管理办法（二）允许从事货币借贷业务的机构国家各专业银行、各地方银行、城市及农村信用合作社、外资银行、合资银行、金融信托投资机构；各级财政部门可以在法律、政策允许的范围内从事财政性借贷；经国家批准设立的各种科学教育基金会、社会发展基金会、福利基金会，可在经批准的基金会章程规定的范围内，有限度地开展借贷业务。（集团财务公司是否可以为本企业集团的企业提供贷款：只要本企业集团的企业符合企业集团财务公司管理办法第 3 条第 2 款的要求，即“本办法所称成员单位包括母公司及其控股以上的子公司（以下简称子公司） ；母公司、子公司单独或者共同持股以上的公司，或者持股不足但处于最大股东地位的公司；母公司、子公司下属的事业单位法人或者社会团体法人。”集团财务公司就可向其提供贷款。 ）二、二、企业间的直接借贷的法律法规规定及其司法实践的评价企业间的直接借贷的法律法规规定及其司法实践的评价（一）法律法规对企业间借贷的禁止性规定：1、 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第 5 条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。 ”2、中国人民银行颁布的贷款通则第 21 条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证或金融机构营业许可证 ，并经工商行政管理部门核准登记。 ”第 61 条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 ”全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 2 页 共 9 页第 73 条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以 1 倍以上到 5 倍以下的罚款，并由中国人民银行予以取缔。 ”3、最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定第 4 个问题第 2 条规定：“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。 ”4、最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。 ”5、最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还款借款应如何处理问题的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院（经）发199027 号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第 4 条第 2 项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第 232 条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。 ”（二）司法实践的评价1、国家法律明文禁止企业间的借贷行为；2、企业之间的借贷关系无效，不受法律保护；3、利息难以受到法律保护，或没收利息收入或支持银行同期存款利息；4、受到行政处罚，对出借方处以违规收入的 1-5 倍罚款。三、企业间非法融资具体表现形式三、企业间非法融资具体表现形式（一）直接借款形式的借贷1、表现形式全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 3 页 共 9 页双方以协议、合同等形式直接确定借贷关系，并把借贷的数额、利息、还款期限、违约责任等在协议、合同中予以明确。在双方的借贷协议中还有很多设定了保证、抵押等担保条款，其中也不乏担保单位和担保人的介入。2、法律评价（1）非法性及面临的处罚（2）担保措施的法律评价（二）名为联营实为借贷1、表现形式签订联营合同、协议，约定固定回报，通过一系列的担保措施对本金和利息进行担保。2、该种形式被否定的实质（1）只提供资金，不参与经营（2）不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金和利润，具有借贷性质（3）共同经营与承担相应风险是联营关系与借贷关系的本质区别3、法律评价（1）不受法律保护（2）担保措施不具有完全的效力（三）名为投资实为借贷1、表现形式签订投资合同、协议，约定固定回报，创立各种担保措施。2、该形式被否定的实质（1）不参与经营（2）保底条款（3）不共担风险3、法律评价（1）否定（2）处罚（3）担保不能获得全部支持（四）名为融资租赁实为借贷全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 4 页 共 9 页1、表现形式签订融资租赁合同或协议，在未收任何资金的前提下转移租赁物的所有权，一次或分次收取货款和租金。同时设定有关担保。2、非法的实质（1）出租人不是具有融资租赁的金融业务经营权（2）承租人使用的同时转移租赁物的所有权，违背融资租赁的本质特征（3）一次或分期收取租金3、法律评价（1）认定为借贷（2）处罚（3）担保未获肯定（五）名为补偿贸易实为借贷1、表现形式一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息；或约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物，对购销关系双方则另行结算。2、非法的实质（1）补偿贸易主体的特殊性外商1979 年开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法（2）补偿贸易的本质特征以物易物（3）以优惠输送利息利益3、法律评价（1）非法性（2）处罚（3）担保未获肯定（六）存单表现形式的借贷1、表现形式（1）出资人将款项或票据（以下统称资金）交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，并将资金自行转全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 5 页 共 9 页给用资人的，金融机构与用资人对偿还出资人本金及利息承担连带责任，利息按中国人民银行同期存款利率计算至给付之日。（2）出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人偿还出资人的本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息的部分承担补偿赔偿责任，利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。（3）出资人将资金交付给金融机构，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人再指定金融机构将资金转给用资人的，首先由用资人返还出资人本金和法定利息。金融机构由于帮助违法借贷产生过错，应当对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还的本金部分的 40%。（4）出资人未将资金交给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还本金和法定利息。金融机构对用资人不能偿还的部分承担不超过20%的赔偿责任。2、非法性的实质最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第 6 条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，是以存单为表现形式的借贷纠纷案件。以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷。3、法律评价（1）非法性（2）处罚（3）担保未获肯定（七）名为委托理财实为借贷1、表现形式全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 6 页 共 9 页通常是由一些金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为委托人，他们以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品。当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有（即约定保证本息固定回报条款） 。2、非法实质（1）未进行约定的投资理财（2）保底条款3、法律评价（1）非法性（2）担保未获肯定（八）买卖赊欠形式的借贷1、表现形式采取卖方收回价格优惠承诺或买方支付逾期付款利息的方式处理。2、非法实质（1）卖方为买方提供一笔购买货物的资金，实质为借款合同（2）支付固定利息3、法律评价（1）非法性（2）担保未获肯定（九）买空卖空形式的借贷1、表现形式买卖合同当事人双方中， “购方”向对方给“预付货款”后，到了一定的期限又向对方收回“货款”及利息或“违约金” ，双方都不打算支付和接受所“购销”的货物，或者根本不存在所“购销”的货物。2、非法的实质（1）非真实的交易（产权未过户）全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 7 页 共 9 页3、法律评价（1）非法性（2）处罚（3）担保未获肯定（十）票据形式的借贷1、表现形式不以真实、合法的商业交易为基础，通过签发出票、背书转让实现票据的支付功能以释放自由资金2、实质（1）无真实交易的基础关系（2）约定固定回报3、法律评价（1）非法性（2）处罚（3）担保未获肯定四、担保公司作为出借人从事货币借贷需要解决的核心问题四、担保公司作为出借人从事货币借贷需要解决的核心问题（一）资金“入口”与“出口”的合法化与安全（二）固定高额回报的合法并可持续（三）担保措施的合法并完备五、担保企业从事货币借贷业务的合法化路径及其风险控制五、担保企业从事货币借贷业务的合法化路径及其风险控制（一）资金“入口”与“出口的合法化与安全1、委托贷款2、信托贷款 3、自然人替身模式4、债权转让5、存单质押担保贷款模式6、买卖合同替身模式全国优秀律师事务所 湖南金州律师事务所 讲义稿第 8 页 共 9 页（二）固定高额回报的合法并可持续1、合法的利息2、服务性收费3、违约金4、合同预期终止5、回购价安排（三）担保措施的完备1、不动产抵押2、股权质押与股权信托3、公司治理的渗透与监管4、保证及个人连带责任担保5、让与担保、附条件的生效合同与“流质”六、企业间融资设立方案实例六、企业间融资设立方案实例（一）无不动产抵押下的方案1、融资方的基本情况2、出借方最初的设计方案3、本律师设计方案与最后实施方案4、评价5、本案件的实质（二）林业权融资方案1、融资方的基本情况2、融资设计方案及实施3、本方案的实质4、实施状况（三）股权与债权双控方案1、融资方的基本情况2、资金“入口”与“出口”的设计3、固定回报的安排4、担保措施的设计全国优