从立法层面的缺陷看刑法从立法层面的缺陷看刑法 306306 条的废除之由条的废除之由甘甘肃肃勇盛律勇盛律师师事事务务所主任所主任 李勇李勇 从王一冰律师、李庄、到今年七月的北海四名辩护律师齐齐被捕，因刑法 306 条而倒下的律师越来越多，律师因涉嫌第 306 条被抓的案例不断增加，刑事辩护率的急剧下降，社会各界对该条是否应该废除引起强烈的争论。律师界和法学界废除刑法第 306 条的呼声高涨，全国人大代表提出废除该条的议案也越来越多。与此同时，公安、检察等司法机关和部分学者则强调该刑法设置存在的必要性及合理性，认为目前尚不具备废除律师伪证罪条件的观点角仍毫不动摇，废立之争仍很尖锐。笔者作为刑事案件中承担辩护职责的中国律师，对于律师伪证罪在司法实践中被滥用的痛苦深有体会，因此强烈要求废除刑法第 306条。对于废除之由，法学理论界展开了广泛的讨论，从不同的角度探讨了该条存在的问题，笔者试图从立法层面的缺陷来论证刑法 306 条的废除之由。 理由一、刑法理由一、刑法 306306 条存在对律师的职业歧视条存在对律师的职业歧视我认为，把律师在刑事诉讼中可能妨害证据的行为单独立法，体现了对律师群体的职业歧视。因为，在身份犯的理论中，除了特定的主体外，其他主体不会也不能构成此罪，然而对于刑事诉讼中的伪证行为并不是只能由辩护人和诉讼代理人实施，证人、鉴定人、翻译人、被害人、甚至公诉人也可能实施伪证的行为，而律师伪证罪仅将辩护人和诉讼代理人列为此罪名的特殊主体，这会给人们造成一种错觉，那就是只有辩护人和诉讼代理人能够实施伪证行为。这显然违背了平等和公正的原则，从而影响律师在社会公众中的形象。从国际上看，除西班牙刑法把辩护人与检察官并列在同一条款之中予以规范外，世界上没有任何一个国家把律师作为专门的犯罪主体；除藐视法庭罪和职业秘密罪外，极少有由律师单独构成的犯罪，所有涉及律师职务犯罪的都是律师作为共犯、帮助犯来实施的；也没有任何一个国家把威胁、引诱证人改变证言定为律师罪过的一种，而是把律师的取证权作为其为刑事被告人进行刑事辩护所应具有的最基本的权利之一。我国刑法特别设立 306 条反映了对律师界深深的歧视。虽然该条把犯罪主体限定为辩护人和诉讼代理人，但是在司法实践中担任辩护人或者诉讼代理人的基本上是律师，因此该法条的罪名也被俗称为“律师伪证罪”。笔者认为，97 刑法针对辩护人和诉讼代理人增设该罪名确实是中国法制史上的特有现象，不论立法者当时是否怀有对律师的偏见，它是中国律师社会地位的生动反映，体现了立法时深刻的社会原因。306 条设立的时代，正是拨乱反正的年代 。当时，对于历经无法无天的“文化大革命”后刚刚恢复的中国律师制度来说，民主法治思想和传统的道德观念与贤人政治理想发生不可避免的碰撞，“警察叔叔抓小偷”，“律师替坏人说话”还是普通民众的惯性思维。而律师门槛过低造成的律师执业的不规范又成为司法机关要求对律师实行管制的理由。立法者根据权利义务一致原则，律师既然享有法律规定的普通民众不能获得的权利，那么就应该承担高于普通民众的法律义务。这种想当然的立法思想已不适合当今法治社会的发展需要。理由二、刑法理由二、刑法 306306 条术语模糊，极不严谨条术语模糊，极不严谨根据刑法第 306 条规定和最高人民法院对于确定罪名的意见，本罪的客观行为方式包括：毁灭、伪造证据；帮助当事人毁灭、伪造证据；威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。笔者认为，实践中，毁灭、伪造证据行为和帮助当事人毁灭、伪造证据行为容易认定，而且案例很少。但是，威胁、引诱、违背事实等用语含义模糊，不具备可操作性，在没有明确司法解释的情况下，很容易被司法机关作扩大解释而滥用，成为公诉机关个别公诉人报复律师的武器。例如，威胁和引诱是一个技术描述性的词，涉及询问证人的技巧，什么样的询问用语属于引诱没有标准，犯罪事实的真实与否也不是辩护律师能够判断和把握的，因为律师在侦查和审查起诉阶段根本看不到控方有关犯罪事实的证据，而到审判阶段，律师虽可以看到证据目录项下的证据，但律师的职责又要求寻找这些有罪证据间的疑点或矛盾，收集证据之外的无罪或罪轻的证据，以维护当事人的合法权益，如果律师收集的证据一旦与证据目录所列证据内容有出入，就认为是违背事实，则势必陷入有罪推定模式中，与设置辩护制度的宗旨相背离。 比如对于“引诱”的含义如何解释，我认为辩护人妨害作证罪的引诱，不能理解为诱导性询问，也不能按照诱供之引诱来理解，而必须是以诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的目的，采取金钱、物质或者其他利益的方式，诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。 对于刑法第 306 条出现的这种因为法律术语含义不明确导致司法机关肆意扩大解释而造成的滥用问题，显然有立法技术上的缺陷，其产生的付面作用远大于正面作用，如果不能通过司法解释予以明确，或者通过刑法修正案形式进行修改，不如废除了事。理由三、理由三、 刑法刑法 306306 条违背现代刑事立法理念条违背现代刑事立法理念笔者认为，刑法第 306 条违反了平等、法治、人权等现代刑事立法理念，不符合刑法的谦抑性原则，造成泛刑罚化趋向。在刑事诉讼中，设立辩护制度的目的是为了保障被告人的合法权益不受国家权力滥用的侵害。律师接受聘请作为被告人的辩护人，其职责就是收集对被告人有利的证据，提出被告人无罪、罪轻或者应当减轻、从轻处罚的辩护意见，与代表国家的公诉人处于对抗地位。刑法第 306 条的规定，赋予公诉人指控辩护人的权力，破坏了现代刑事诉讼控辩平等的结构，体现了我国官本位的思想和人治观念，加剧了刑事诉讼中控辩双方的诉讼地位的失衡，不利于保障人权的实现。该法条未将一般的违反职业道德行为和犯罪行为划分出明确的界限。律师法第四十五条既然规定了一般的违反职业道德行为，也指出了有的违反职业道德的行为可能构成犯罪。刑法第三百零六条将律师毁灭伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证的行为一律规定为犯罪，也就是将律师毁灭伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证的行为界定为不是一般的违反职业道德行为。这种不分情节轻重，直接以刑法作为规制手段，违背了刑法是社会的最后一道防线的理念，表现了刑法的功利性，也为其被公诉机关个别人作为发泄对竞争律师不满的报复工具创造了条件。笔者认为，刑法第 306 条并没有明确规定律师的一般违反职业道德行为一律追究刑事责任，而且刑法的性质也决定该条不可能包容对律师的一般违反职业道德行为的处理办法。立法上的缺陷，导致实践中，该条被司法机关不分一般违纪与犯罪行为的界限对律师轻易动用刑法制裁。理由四、刑法理由四、刑法 306306 条立法目的与社会效果大相径庭条立法目的与社会效果大相径庭笔者以为，立法机关当初考虑设置该条的本意是为了规范辩护律师的执业行为，维护刑事诉讼活动的顺利进行。但是，从 97 刑法的颁布实施效果来看，却严重违背了立法宗旨。笔者没有全面的材料，仅一份全国律师协会公布的统计数据看，从 1997 年到 2005 年，除去以其他刑法条款追究律师刑事责任的，仅仅因为刑法第 306 条被指控的律师就有 112 个。全国律师协会通过对 23 件律师伪证罪的案件进行统计分析，其中 11 起被无罪释放或者撤销案件，6 起是有罪判决，1 起免于刑事处罚，5 起尚未结案，错案率达到 50%以上。 大量律师因为担任被告人的辩护人被抓，有的律师甚至在与公诉人进行激烈辩论后即被公诉机关抓走，律师界引起强烈震动，刑法第 306 条被律师界称为悬在律师头上随时可能掉下来的“达摩克里斯剑”。为了维护律师的合法权益，某市律师协会号召全市律师集体罢辩，更多的律师则选择了躲避刑事辩护业务。据某省律师协会统计，全年全省律师平均接受刑事辩护业务只有 1 件左右，78%的刑事案件没有律师为被告人出庭辩护。某市律师人均年办理刑事案件 0.78 件，在事关犯罪嫌疑人、被告人生死攸关和重要权益的刑事案件中，有 70%的案件没有律师介入，他们只能自行辩护。笔者认为，造成律师因涉嫌刑法第 306 条被追究人数增加和律师不愿意参加刑事辩护业务的原因很多，但 306 条的设立显然是首要的原因。如果没有完善的法治环境和辩护律师权利保障制度，一些不良的司法人员为了打击报复辩论对手，可以罗织包庇罪、偷税罪、妨害作证罪等罪名，正所谓“欲加之罪，何患无辞？”理由五、刑法理由五、刑法 306306 条存在法条竞合现象条存在法条竞合现象笔者认为，刑法第 306 条与其他法条存在竞合现象，可以通过修改后与其他法条合并，没有单独立法的必要性。在主体方面，刑法306 条的律师伪证罪是特殊主体，第 307 条规定的妨害作证罪是一般主体，没有必要为律师群体专门设置这一刑法条款。在法定刑方面，二者完全一致，不能体现为特殊群体设置专门刑法条款的意义。比如，刑法第 306 条与第 307 条是法条重复。从立法技术的角度而言，这有违立法简明，不重复啰嗦的要求，而且也会出现因同一行为触犯两个法条的情形，但这既无法适用数罪并罚或两罪归于一罪的处罚原则，又不能适用特别法优于普通法，在此罪刑法定原则遭遇尴尬。因此，从立法技术上讲，第 306 条之规定确实是不必要的。笔者认为，刑法第 306 条与第 307 条确实存在法条竞合问题，这反映了立法技术和立法思想的局限性。97 刑法针对刑事诉讼改革后可能出现的辩护人、诉讼代理人妨害证据行为增加的现象，把辩护人和诉讼代理人作为特殊犯罪主体单独设置刑法规范，却把司法工作人员可能实施的妨害证据行为与普通民众一同放在刑法第 307 条中，虽然规定了从重处罚，体现了对于司法工作人员和辩护人不同的职业待遇。从公平公正的立场考虑，应当把辩护人和司法工作人员同等看待。正是由于刑法 306 条存在上述立法上的缺陷，很容易被一些别有用心的司法人员所利用，没有起到当初立法的真正作用，笔者才坚持建议对此条进行废除或修改。