1“关联企业与关联交易的法律控制关联企业与关联交易的法律控制”董安生董安生 中国人民大学法学院中国人民大学法学院 教授教授 演讲人：董安生中国人民大学法学院教授、博士生导师主持人：李富成，中国人民大学法学院博士后研究人员于宏伟，中国人民大学法学院博士研究生时 间：2005 年 3 月 31 日（周四）晚 18：30地 点：中国人民大学贤进楼 501 会议室【活动文字实录】主持人：同学们，晚上好！首先感谢董老师能够在繁忙的工作中抽出时间来给我们作这次讲座。 （掌声）董老师是我们人民大学法学院国际法和民商法两个专业的博士生导师，不仅有着渊博的民商法理论知识，而且有着丰富的法律实务经验。各位同学对董老师肯定都非常熟悉，所以我也就不做过多的介绍了。董老师今天演讲的题目是关联企业与关联交易的法律控制 ，下面我们欢迎董老师给我们作精彩的讲座。 （掌声）董安生：很高兴能够和在座的同学一起交流，我今天演讲的题目是“关联企业与关联交易的法律控制”。这个题目不是一个新的题目，很早以前就有学者提出来了，也有很多这方面的著述，但实际上这个问题一直没有能够引起理论界和实务界的重视。而且相当一部分研究还是局限于定性研究，大家研究什么是关联企业、什么是关联交易，而对法律控制规则缺少应有的探讨。我们可以说，在大陆法系中，这是一个极端重要的法律问题，对原有的法人制度、对公司法、对合同法、税法、反垄断法，都有重大影响。我希望今天我讲的观点，能够成为研究生或博士生在研究这个问题时的参考，能够给大家一些指导。今天我主要介绍以下五个方面的问题：第一个问题，关联企业的概念：概括地说，关联企业是两个或两个以上具有独立法律人格的企业，基于关联关系而结成的企业团体；其中，控制企业基于该关联关系对其从属企业具有直接或间接的控制力，并足以影响其从属企业的独立意志和独立行为。这就是说，第一，关联企业并不是一个独立的企业法人类型，而是由若干具有独立法律人格的企业组成的企业群体；第二，维系关联企业的关联关系本质上是控制权关系，它既包括股权控制关系，也包括公司法上的实际控制关系，还包括基于其他法律因素而形成的控制关系，这些控制关系足以影响从属企业的独立意志和行为；第三，组成关联企业群体的独立主体不仅包括公司法人，而且包括具有独立法律人格的其他类型的企业，同时还包括可能从事商事交易行为的商个人或者自然人，在现代各国的法律控制观念中， “关联公司”的概念或“关联企业”的概念正在为“关联方”的概念或“关联人”等更为抽象的概念所取代。实际上，在关联企业关系认定时强调资本控制或股权控制，强调公司法上的实际控制，强调基于其他法律因素的控制关系，已经成为多数国家对于关联企业行为控制的立法主流。与此相适应的，大陆法系国家或地区对于关联企业的法律概括也采取了相同的立场。例如， 德国股份法第 15 条认定：关联企业“系以法律上各自独立之企业，相互间有其结合关系，其结合关系有多数参与、从属企业、关系企业、相互参与之企业订立契约之两造等”。 值得注意的是，尽管大陆法学者和立法实践对关联企业概念的一般概括反映了关联企业的一般特征，但是仅仅凭借“相互之间具有控制关系和2被控制关系的各个独立的企业或主体”这一命题并不完全能对关联企业行为实施准确有效的法律控制。这是因为，关联企业行为特别是关联交易行为的本质，在于特定企业的关联方因其对该独立企业的行为意志有控制力或者实质影响力，从而可能与之形成干预其意志自由的、不公正的“交易”行为。为了完善和深化对关联交易概念的认识，实现法律概念规则的周延与可操作性，有必要对关联企业的一般概念加以限制性解释，换言之，我们要理解关联企业的一般概念，应当把握以下三个要点：首先，关联企业或者关联方实际上只是控股股东或控制权人的附属概念。也就是说，某一企业的关联企业或者关联方首先是指其控股股东或控制权人，而其他关联企业或者关联方实际上不过是该控股股东或者控制权人的“关联人”。就此意义而言，我们与其说某一特定企业的关联人，倒不如说是该企业的控股股东或控制权人的关联人。其次，关联企业或者关联方实际上只是一个相对概念。从法律角度来看，司法上也仅仅存在某一特定企业的交易对方是否属于它的关联企业或者关联方的问题，由此可进一步确认该交易是否构成关联交易，而并不存在双方均为关联企业或者关联方的问题。换言之，在同一企业集团中，处于不同层级的企业关联方并不完全相同。（画图） 例如，在包含有控股母公司（A） ，被控股子公司（ B，C，D ，X ）和被 X 公司控股的孙公司（ Y ）的三层级企业集团中， X 的关联方仅为 A ，B，C，D，而 Y 的关联方则为对其有直接或间接控制力的其余全体公司。实际上，判断某特定公司的交易对方是否构成其关联人，目的在于探求该交易对方是否对其交易意志具有直接或间接的控制力，以确认其间的交易是否构成关联交易。如果立法对此控制宗旨视而不见，而机械地将所有“相互之间具有控制与被控制关系的各个独立的企业”均认定为某企业的关联人，将使此种技术性规则失去对控制进行规范的真实意义。最后，在司法实践中，对于关联企业或者关联方的认定，应当遵循向上追索原则。即为了控制关联企业之间的不当行为，例如不公允的关联交易行为，司法实践应首先站在向上追索的立场，发现其直接控制人，然后才能依此确定该交易对方是否属于“间接”控制人。应该说这个特征实际是前两个特征的一般效果。美国学者克拉克教授在资本主义的四个阶段一书中首先提出，关联交易的本质特征在于控制权人通过其决策控制力而“同时影响该相关公司及其交易对方”，从而使该关联交易实际上沦为“自我交易”或“基本自我交易”。这个原则的确立对于解决法律所限制的同业竞争和其他“利益冲突行为”具有更为重要的作用。离开这一原则，将难免导致规则适用上的错误。实际上，从各国目前的司法实践来看，关联企业的控股股东或控制权人正是为了逃避其“诚信责任”和愈益严密的法律控制，进而广泛地利用实际控制人、影子董事、征集投票权、一致行动人等等手段，隐蔽其控制权人身份，使关联企业和关联交易的认定问题更加复杂。第二个问题，关联企业的范围及认定规则：对关联企业尤其是对关联交易的有效规制的前提，在于法律不仅应当对关联企业概念有清晰的概括，尤其应对关联企业的范围和认定有科学的规则，如此才有可能有的放矢。实际上，关联企业这一概念和范畴本身就具有发展性和模糊性，按照多数国家目前的立法与理论概括，关联企业不过是对有统一控制权的企业集团内企业间复杂关系的描述，关联交易不过是对集团化企业复杂类型行为模式的概括；而同时，这一概念和范畴又具有技术性与非道德性，它并不意味着关联企业和关联交易的存在具有当然的违法性。因此从理论上说，应力图采取中性立场，以保障法律对关联企业及其行为模式的反应具有客观公正性。然而，从法律控制的立场来看，各国法律，特别是法典化法律，如果要对关联企业和关联交易实施客观、公平、有效的法律控制，就首先要对关联企业、关联交易和其他性质相同的关联企业行为做出明确、周严且具有可操作性的定义概括、特征概括乃至要件概括。由于关联企业的概念和内涵具有极端复杂性，而各国法律基于其法律控制宗旨对此类概念之外延概括亦处于发展和变动中，这就使得法学理论对其作确切分析概括具有一定的困难，但此种分析概括对法律的发展和完善显然十分必要。3第一，控股股东与控制权人。我们在前面已经讲到，在关联企业认定上，控股股东与控制权人处于重要的核心的地位。但是在司法实践中，究竟应如何认定控股股东与控制权人并非易事，各国法律对于这一认定的标准也并不统一。我们暂且将此类主体分为控股股东、实际控制人和其他控制权人三类，分别进行讨论。首先看控股股东。在公司法实践中，对于控股股东的认定问题，各国法律在不同的历史时期，认识有所不同。学者们在回答“何为控股股东”问题时，通常认为最简单的标准即所谓的“绝对控股权”， “系指公司股东持有过半数之股份”，但是“如果公司股东人数众多，任何股东所持股份数如达到相当数量，即使未超过半数，也可能是具有控制权的股东”，即所谓的“相对控股”。这一概念实际强调“相对多数”和“达到相当数量”的双重标准。早在 1932 年，美国学者伯利和米恩斯在所著现代公司与私有财产一书中就已精辟地指出：“随着企业规模的扩大，其所有权日益分散，个人财富中很重要的一部分是由个人在大型公司中所占的利益构成的，没有任何一个人能在这些大公司中占有大部分”。他们认为，随着公司股权分散化的过程，控股权或者控制权将相继发生以下四个阶段的演变趋势：“（ 1 ）多数所有权控制，即通过持有多数股份；（ 2 ）通过法律机制控制，即通过法律机制给予未达到多数股份的股东多数表决的权利，这些机制中现在仍被运用的包括金字塔制、无表决权股份、黄金股、投票委托；（ 3 ）少数控制，即通过相当的少数利益和从闲散少数中获得表决代理权来控制；（ 4 ）经营管理控制，即通过高层管理控制”。随着近 70 年来公司法实践的发展，伯利和米恩斯所描述的少数控制或相对控股问题已经变得不容回避。在许多国家，持有某大型公司或公众公司 1% 股权者即可能成为形式上的相对“控股人”。实践留给法律与法学的问题是：公司法制能否简单地仅仅依据“相对性”标准，而舍弃“达到相当数量”之标准来认定“相对控股人”？从法制实践来看，各国法律对于此类问题的反应是极其谨慎的。20 世纪初，在美国联邦法院诉太平洋联合铁路快运公司一案中，美国法院只是慎重地提出：“有可能在小公司中持有 50% 以下的股份并不构成控制， ”但是，在股权分散的公司中， “即使仅持有 20% 股份的股东，在若干状况下，也（可能）被法院视为具有控制权的股东”。在1935 年控股公司法颁布时，美国立法者的态度已经发生了根本性变化。其中规定， “对于相互关联的控股公司及子公司，美国国会将持股量达到 10% 作为判断的标准，即持股量达 10% 的股东被推定为控股公司，除非它能够举证说明它不是；同时持股量未达到 10% 的公司被推定为不是控股公司，除非证券交易委员会视情况得出相反的结论”。与此相类似，香港联交所上市规则第 1.01 条也将可能构成控股股东或“主要股东”的“相当数量标准”调整为“有权在公司大会上行使或控制行使 10% 或以上表决权的人士”。值得注意的是，尽管我国 1997 年由中国证监会发布的上市公司章程指引对控股股东的持股比例推定为 30% ，且允许各公司在制订公司章程时可根据实际情况进行变动，但是，在 2001 年，由财政部颁布的企业会计关联方关系及其交易的披露 ，已经将直接或间接持有某一股份有限公司 5% 以上权益的股东列为可能的关联方，要求披露其权益和交易内容。这一规定实际上已经认定，持有某一股份公司 5% 以上股权并且符合相对控制标准的股东可能将构成控股股东。由上可见，随着公司股权分散化过程的演进，各国法律对于控股股东的认定标准及相关的规则正在面临着令人尴尬的变动局面。越来越多的学者认为，法律对于控股股东的认定不应仅仅局限于传统的“相对性标准”和“相当数量标准”，而应当关注“实际控制效果”，主张“所谓控制，乃指具有指示或促使公司的管理与政策之方向的力量”。美国证券交易委员会以其 405 规则将控股权解释为 “直接或间接地拥有操纵某一法人的管理和政策或者导致此种发生的权力，无论此种权力是通过持有有表决权的股份,合同或其他途径来取得”。可以认为，这种蕴含了令人深省涵义的表述表明了现代公司法理论中的以下倾向：单纯的控股股东概念已经被动地与控制权人或实际控制人概念相融合。下面讨论实际控制人的问题。在传统公司法理论中，实际控制人仅仅指依据法律和公司章程拥有公司日常业务决策执行权，因而对公司有法律上和事实上控制力的当事人。在英美法公司体制下，这通常是指公司董事、行政总裁和具有类似权力的公司高级管理人员；而在大陆法系公司体制下，则通常是指有执行权的董事、公司经理和相关的公司高级管理人员。尽管不同国家的公司法均赋予公司董事、行政总裁、总经理以忠诚义务、勤勉义务、诚信义务，要求其“