西南政法大学硕士学位论文论民法的渊源姓名：刘辛申请学位级别：硕士专业：民商法指导教师：谭启平20040401内容摘要民法的渊源是民法学上一个基本而又重要的问题，也是法学研究上 的一个重要问题。我国目前正在进行司法改革和民法典的起草工作，如何 借鉴吸收法治先进国家的经验、继承我国法律史上的优良传统，重构我国 民法的渊源体系，是法学界应当回应的时代问题。本文采取比较分析法， 考察比较大陆法系、英美法系以及我国的民法渊源体系，结合我国当前实 际情况进行探讨，并提出了我国民法渊源的立法建议。 全文共五个部分，分引言和主文。引言中简要分析了研究民法渊源的 必要性、重要性，介绍了当前理论界研究的相关学术成果，并提出了本文要讨论的议题。 论文第一部分是对民法渊源概念进行法理辨析。鉴于法学界对法律渊 源的定义存在很大的分歧，因此首先对渊源、法律渊源以及民法渊源的概 念作一介绍，分析了法律渊源的种类，界定了民法渊源的基本概念是：指 民法的实在规范的存在形式或表现形式，亦即构成民法之各部分。接着介 绍分析了民法渊源的主要分类及一些重要概念如制定法、判例法和习惯法等的含义。 本文第二部分梳理了民法渊源的历史演变，考察了民法自罗马法以来 经中世纪至近现代的渊源形式，分析了不同历史时期民法的渊源。试图通过这一梳理，展现民法渊源的历史脉络。 第三部分比较分析了大陆法系与英美法系民法的渊源，考察了从概念 法学到自由法运动的法律思想演进，分析了大陆法系民法渊源的唯理论思 想基础与英美法系民法渊源的经验论思想基础，分析了各个具体渊源形式 在两大法系的不同地位和作用，指出了两大法系民法渊源的差异与接近。 第四部分研究我国民法的渊源的过去、现在和未来，考察了我国历史 上即古代和近代的渊源形式，分析了目前我国的民法渊源由制定法、政策、 社会公德和经济计划及国际条约等构成，并指出了存在的问题与不足，即1 、制定法零散，除民法通则外，民事法律规范大量散见于民事单行法、行政 法规、司法解释中。且不同条文之问冲突甚多，未形成一合理的法律体系； 2 、制定法之外的其它渊源如 - j 惯、法理等不受重视，没有取得适当的地位， 从而使制定法的僵硬、滞后等弊端难以有效弥补；3 、大陆民法与港澳民法 渊源不同，难以融合统一。最后比较分析了目前我国几个民法典草案有关民法渊源的条款，提出了笔者的几点立法建议：建立由制定法、习惯法为 正式渊源，以判例法为补充渊源的民法渊源体系。O NT H ES O U R C EO FC I V I LL A WT h es o u r c eo fc i v i l1 a wisab a s i oa n di m p o r t a n tiS S U ei nt h er e a l mo fc i v i ll a w I nr e c e n t l yy e a r s ，o u rc o u n t r ya r er e f o r m i n gj u r i s ts y s t e ma n dr u l i n gc i v i lc o d e I tisav e r yi m p o r t a n tt h i n gt os t u d yt h ee x p e r i e n c eo fd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，i n h e r i to u rt r a d i t i o n ，a n dc o n c e i v et h es t r u e t u r eo fc i v i ll a w A f t e rc o m p a r e dt h es o u r c eo fc i v i ll a wi nc o n t i n e n t a l - l a wc o u n t r i e s c o l I 鞠o n 一1 a wc o u n t r i e sa n do u rc o u n t r y t h i st h s i ss t u d i e dt h er e a lc o n d i t i o n so fC M n aa n da d v a n c e ds o m ea d v i c eo nm a k i n gr u l e sa b o u tt h es o u r c eo f c i v i1l a wi no u rc o u n t r y T h e r ea r ef i v ep a r t si nt h i st h e si sw h i c hi n c l u d ei n t r o d u c ti o na n ds t r a i g h tm a t t e r I nt h ep a r to ft h ei n t r o d u c t i o n Ia n a l y z e dt h ei m p o r t a n to fs t u d y i n go nt h es o u r c eo f c i v i11 a w a n di n t r o d u c e dc u r r e n tt h o r i e s T h e nb r i n gf o r w a r dt h et o p i cw h i c hw i l lb ed is c u s s e dt h e r e u n d e r I nt h ef ir s tp a r to ft h es t r a i g h tm a t t e r ，Ii n t r e d u c e dt h ec o n c e p t i o na b o u tt h es o u r c e ，t h es o u r c eo fl a wa n dt h es o u r c eo f c i v ill a w ，a n da n a l y z e dt h ec a t e g o r yo ft h es o u r c e so f1 a w ，c o m p a r e dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h es o u r c eo fc i v il1 a wa n dc r i m i n all a wa n da d m i n is t r a t i v el a w a n dt h e nm a d eac o n e l u s i o nt h a tt h es o u r c eo fc i v ill a wi st h ee v e r yp a r t sw h i c hm a k e su po fc i v i1l a w I nt h es e c o n dp a r t Is t u d i e dt h eh is t o r yo ft h es o u r c eo fc i v i ll a wf r o mR o m a m i d d l e a g e st ol a t t e r d a ya n dm o d e r nt i m e s T h et h ir dp a r tc o m p a r e da n da n a l y z e dt h es o u r c eo fc i v i ll a wi nc e n t i n e n t a 卜1 a wa n dc o m m o n - i a w ，r e v i e w e dt h ei n v o l v e m e n tf r o mc o n c e p tl a wt ot h ef r e e d o m1 a wm o v e m e n t 。t h e na n a l y z e dt h ed i f f e r e n ti d e af o u n d a t i o ni nc e n t i n e n t a l 一l a wa n dc o m m o n - l a wa n dp c i n t e do u tt h ed i f f e r e n c ea n dsi m i1 it u d e T h ef o u r t hp a r t yr e s e a r c h e do u rc o u n t r y ss o u r c eo fc i v i1l a w ，w h i c hr e v i e w e dt h el a wr e s o u r c ei nC h i n e s eh i s t o r y ，c o n e l u d e dt h a tp o s i t i v el a wi st h em a i nf o r mi nt h eh is t o r yo fc h i n o ，a n da n a l y z e dc u r r e n tc i v i l1 a wi nc h i n a ，p c i n t e do u tt h e1 i m i t a t i o na n dd e f i c i e n c y F i n a l l Y w h e na n a l y z e dt h ep a r to fs o u r c eo fl a wb e t w e e ns e v e r a lc i v i 【l a wd r a f t 、【a d v is e dm vv i e wo nt h isq u e s t i o n 引言理论是灰色的，生活之树常青。 一歌德 民法的渊源如何，法官审理案件时在什么范围内寻找、适用法律? 这 是民法学上，也是法理学上，一个基本而又重要的问题。这一问题，对于 民法的正常运作、对于民法的发展，都具有十分重要的意义。对于刑法、 行政法等其它实体法也有借鉴意义，对丰富法理学相关理论也不无益处。 法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西 方，无论是古罗马法学家盖尤斯( G a i u s ，1 3 0 1 8 0 ) 的名著法学阶梯) ) ，还是近代法学大师萨维尼( S a v i g n y ，1 7 7 9 1 8 6 1 ) 、祁克( G i e r k e ，1 8 4 1 1 9 2 1 ) 和惹尼( G e n y ，1 8 6 1 - 1 9 5 6 ) 的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。对一 国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为 法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作 在一国的司法审判实践中，它依据的是哪些规范? 。目前，我国正在起 草民法典，司法改革也日益深入进行。如何看待制定法以外的渊源，各具 体渊源之间是何关系，适用时顺序如何? 是民法典应明确的问题，也是理 论界应深入研究的问题。 法律渊源这一问题，是法理学界和比较法研究的一个重点问题。国外 理论界对此进行了深入的探讨，我国法理学界也有学者加以研究。如董茂 云博士的专著( ( 比较法律文化：法典法与判例法。但是，在民法学界，民 法的渊源这一问题，迄今未引起民法学者的足够重视。对这一问题的论述， 多是在教材中一笔带过。也有对具体渊源加以研究的，如高其才的中国 习惯法论。但从全面角度研究的较少。1 9 8 4 年徐国栋先生的一篇论文( ( 论 民法的渊源比较全面地论述了我国民法的渊源，还有李双元、温世扬主 编的比较民法学有专章加以论述。但总体来说，缺乏对这一问题的深 入全面的研究。本文尝试从较全面之角度对民法渊源的概念、历史源流加 以梳理，比较两大法系渊源之区别，分析我国目前民法渊源体系存在的问题，最后提出我国民法渊源的立法建议。V 何勤毕清代法律渊源考，法学时评刚。第一部分民法渊源