1公司法公司法司法解释三讲座司法解释三讲座最高院执行局金剑锋博士 北京律协组织举办2011-11-12 从三个角度说公司和从三个角度说公司和公司法公司法 。 “公司是有魔力的摇钱的机器，是天使和魔鬼的结合体。公司是有魔力的摇钱的机器，是天使和魔鬼的结合体。 ”社会闲散资金在公司平台上无限 放大，形成资本制度。是否有钱就有资本？资本是用钱挣钱的能力和制度。理财，最有效 率的就是资本市场。 有一本书叫财富与平局 （书名不准） ，人类财富大多数是由于思想形成的。 公司法人对钱和利润的追逐，让资本的贪婪在公司制度中无限放大。资本制度的效率和制 约，设立规则，达到平衡。社会规则角度：社会规则角度： 人有自私自利，贪婪，追逐利益的天性，公司制度是天使和魔鬼的结合体。公司法确立的 规则，暗藏杀气。股东之间、股东与公司之间、股东与高管之间、股东与债权人之间的争 权夺利，都是通过公司制度、规则设立，暗藏杀机。启动公司法任何一条款，达到置人于 死地的效果。公司法是“借刀杀人”的一部法，不是没有牙齿的。 公司法和刑法衔接最密切。有些律 师喜欢用刑事手段解决。公司法的斗争是你死我活。所以有些人总结，公司法是团结斗争、 再团结再斗争的。从法律角度：从法律角度： 公司法是实体法和程序法，又是组织法和行为法，而刑法、合同法作为公司法律制度的基 础。 基本上民商法的所有规则都集中体现在公司法中。基本所有重要的法律规则都体现在 公司法中。大陆法系和英美法系中，民商法最重要的三部法：主体法、财产法、合同法。第一部，主主 体法体法。规定人的主体地位，自然人、法人的权利义务。中国的法人制度比较复杂：国有、 集体、外商投资企业、股份合作制企业等。中国的企业制度是最复杂的，是根据所有权进 行划分的。主体制度，最核心的是公司法。是确立主体的权利义务关系，两种主体包括自 然人和法人，但是实际最终就是自然人。法人说难听是骗人的东西，是法律拟制的人格， 是法律制造的人。本质讲是自然人在控制法人。 公司法规定了法人的权利义务、风险， 集中做了规定。公司法司法解释四规定股东的权利义务，明年出台。主要讲股东权益。主 要研究自然人的权利义务、责任。美国法院在 19 世纪的判例做过规定，法人、公司的权利 义务的保护适用权利法案的一切规则，而权利法案的调整主要是自然人。创设主体制度， 一直把自然人作为核心制度。法人是拟制的，是人造的。基本理念。主体法主要规定的权 利义务和责任，最主要的是公司法，公司制度。必须研究公司制度，从公司制度推出其他 主体的规则。从学习的角度所有主体难以全部研究，有一条捷径，就是从已知推未知。在 主体制度，从公司法推出独资企业、合伙、三资等主体制度。 第二部，人对财产的各种权利，财产法，中国叫物权法物权法，英美法系财产法包括债权。物权 法的规则，在公司法都有明确规定。司法解释三有很多物权法的东西，有具体规则。2第三部，人与人之间的法律关系，人与人之间的权利义务，债权法。债权法的核心是合同合同 法法。公司法，是对民商法全面规则集中体现，博大精深。组织法、行为法、侵权法、实体法、 程序法，有集中的体现。涉及公司诉讼，单一从一个角度很难解决，要有立体思维、体系 思维，才能更好解决公司诉讼。公司法，体现民事规则、或者隐含的规则。泥土规则，水 晶规则。公司法是水晶规则，诉讼法是泥土规则。 （本句未记准）下面从涉及公司资本诉讼展开介绍。三个问题，公司资本制度，股东出资纠纷，资本变更纠纷。三个问题，公司资本制度，股东出资纠纷，资本变更纠纷。公司法司法解释一解决新旧衔接，解释二解散清算，解释三公司实质上核心问题涉及公司 资本的诉讼问题，公司设立、股东出资；解释四股东权益（股东 14 项实体权利，5 项诉讼 权利做了规定） 。公司资本制度公司资本制度 先做一个理论铺垫和复习。公司资本制度的 6 个问题，必须明确。 1、公司资本的立法模式。法定资本制法定资本制（公司成立时，设立人必须全部缴足。也叫实缴资本 制。1993 年公司法就是法定资本制度。优势和价值取向是对债权人的保护。缺陷是造成资 本的闲置、公司设立门槛过高） 、授权资本制授权资本制（和法定资本制相反，不要求到位，公司可以 成立。好处是可以刺激投资，吸引社会闲散资金，上升为资本。缺点是公司设立门槛低， 容易产生欺诈投机，对债权人保护造成风险） 、折中资本制折中资本制（是对法定资本制放宽和授权资 本制的限制，允许股东出资缴纳首期出资后，公司可以成立。董事会根据资金需求情况， 发行资本。这是现代资本制度发展的方向） 。2、公司资本的最低限额。英美法没有规定最低。经营能力问题。 是对投资人设立公司的最低要求。我国公司法这样规定，是解决注册资本出资不足或者未 出资时，揭开公司面纱。如果没有达到法定最低注册资本，不承认公司独立人格。这时揭 开公司面纱，用法官法槌砸开公司制度外壳。如果出资不足但已经超过最低注册资本，是 补足责任。3、公司资本制度基本原则，三原则，资本确立原则、资本维持原则、资本不变原则。资本 增减变更履行严格的法律程序是资本不变原则。趋势是对资本三原则有弱化、软化，但保 护债权人时就体现了这些规则。4、具体规则具体规则，15 项具体规则。1、禁止折价禁止折价发发行股份行股份。发行的股份必须和票面价值相当，可 以溢价等价发行，但不得折价发行。2、限制非限制非货币财产货币财产出出资资。公司法法定出资方式，货币、实 物、知识产权、土地使用权，除了这 4 种，按公司法规定其他属于无效出资。其他形式限定出 资。如股权债权，信誉劳务商号字号，承包期经营权，能否作为出资？（股权出资，对资本制 度的影响？对债权人的保护？股权出资在实务中造成很多问题，确定性、稳定性。案例：上市 公司重整程序，战略投资者要求解封股权的查封。查封 5000 万股份，是否必然对应企业的 5000 万的财产？股权是财产的符号。交叉持股，对公司控制权的实际影响。是否符合资本三3原则，出资是否真实到位。司法解释三也对股权出资做了确认，当时想删掉，没有意义。股权 出资必须进行价值评估，价值评估是静态还是动态？把静态评估结果作为出资投入企业，而 企业经营是一个动态的。所以不能解决实际出资到位，出资是否虚假。不可能！对法人治理 结构、对股东关联公司关联交易损害债权人利益先不做评价，另外司法解释 4 要对关联交易 做规定。对债权人利益的误导、欺骗，有没有规定？对相应的法律后果没有做规定。债权出 资，债权是否存在、时效、确定、抗辩权都存在的前提下，投入到公司，是否符合资本三原则。 现在对资本三原则是负面评价，否定。但是在诉讼中是有体现（积极作用）的。 劳务劳务出出资资，主流观点是对肯定。归为人力资本，国际上对人力资本作为出资基本还是肯定的。 我国没有相应的法律调整。劳务出资的效力、具体规则没有规定。人力资本属于公司的经营 要素：劳动者、劳动工具、劳动资料。将人力上升为资本，劳动者既出卖体力、智慧，又享受公 司创造的剩余价值，解决劳资纠纷，职工、技术人员、高管形成命运共同体，职工持股计划、 期权制度都和这个有关系。公司法要进一步明确。现在有不规范的情况，将国有企业员工变 成公司的股东，由原来政府负责推向公司负责。规则尚不清晰。 信誉出信誉出资资。比如文化体系建设，泥土规则。诚信、道德的问题，其他国家可以信誉出资。信誉 出资价值几何，能否转让？转让有什么规则？ 商号、字号出资，其他国家可以。但必须和企业财产是连在一起的，不是分开的拿出来的出 资。如果和企业没有必然联系，还能否作为资本？ 限制非货币出资，因为其会造成资本的虚假，等于股东没有出资。 3、发起人的连带责任。发起人承担的内部规则和外部责任是一致的，签署公司章程、认缴出 资、筹办设立公司的义务，股份有限公司发起人的概念同样适用于有限公司的原始股东！有 限公司、股份公司发起人责任一致（一个规则）。解决发起人认购担保责任、缴纳担保责任， 发起人对注册资本的认购和实际缴纳承担连带责任，对非货币资产出资不足承担连带责任， 和填补责任。同时发起人之间是连带责任。 4、股东出资后，不得以任何形式抽回出资。如果要抽回要按公司法的退出条件，这是法定的， 强制性的。 5、依法提取和使用公积金。法定公积金、任意公积金、资本公积金。提取和使用的原则，公司 法规定非常清楚，解释就没有进一步规定。补亏、提取法定公积金后，税后利润才可以提取。 6、公司没有盈利不得分红。分红有前提条件。股东分红权，目前争议比较大，股东能否主动 提起分红权的诉讼？证监会最近规定如果有盈利，上市公司要强制分红，因为如果有利润不 分红对资本市场的影响非常大。股东或者投资人能否提起诉讼，要求强制分红？法院的不同法院的不同 意意见见：公司通过股东会决议，或者章程对分红有前提条件，具备条件了，可以起诉要求强制分 红。如果没有前提条件，股东要求强制分红，一律驳回！公司法规定 5 年不分红股东有退出 公司的权利，但是如果公司效益好，退出正中下怀，股东不愿意退出公司，在这种情况下，如 何对投资者进行救济。现在救济渠道不畅。 7、公司不得收购本公司的股份。公司回购的法律效果，是造成了资本的虚假。是被收购股份 的股东非法退出公司。对回购规定了严格的条件，有限与股份公司回购条件不一样的。有限 公司及时转让、或者减资；股份公司履行债权人保护的程序，注销、减资。 8、限制公司以公司股票作为质权的标的。这属于以合法形式达到非法的目的。出质人，股东 到期不能清偿，公司作为质权人行使质权，实质上是公司回购。第三人。 9、限制公司对外投资。对外投资分为股权投资、债权投资。公司法规定的是股权投资，不允 许债权投资，公司法实际是限制公司的股权投资。不得成为无限责任的投资者。投资对象、 数额、程序，公司法做规定。防止投资、转投资，造成公司出资虚假。因为公司主业是出卖产 品，不是经营货币。10、限制公司对外提供担保。担保法司法解释规定， “第四条 董事、经理违反4中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”出台后遭遇银行联名告状到国务院，说造成金融债权的风险。高管的擅自、越权行为无效，但是能否对抗第三人？从举证责任上，未经授权无效， 但书有一个除外条款，第三人明知的，债权人明知是董事、经理的意思。公司如对抗，公司要 证明债权人知道。恶意、善意是主观要件。董事、经理对外，与法定代表人一致（一样）。越权 相对无效，公司可以追认，第三人明知是例外，有效。实际对债权人是一个保护。这个问题有 两种判例，一个是福州中福，还有另外一个最高院判的判例，试图以判例建立规则，但是这 个问题不太清晰。关于债权人接受担保时候的审查义务：债权人在接受担保时候要审查公司 章程、股东会决议。但是这条的规定是公司法对内（对公司）不对外。不能对抗债权人。我认 为债权人没有审查义务！担保有效。 11、减资 12、增资。增资是增加公司的注册资本，表面看是有利于债权人的，但实际上增资有稀释股 权、引起公司法人治理重大变化的效果。 13、限制公司发行债券。证券法有规定。 14、高管在设立时资本虚假、抽逃出资的连带责任。如果高管协助控制股东发起人抽逃出资， 高管承担连带责任。 15、控制股东的义务，多大比例算是控制？没有定论。比如:甲持有乙 51%，乙持有丙 51%， 丙持有丁 51%，丁持有戊 51%，甲对戊是以多少比例形成控制？现在的抽逃出资几乎没有直 接抽走，都是通过专业人员都不太容易搞清楚的复杂关联交易抽走的。未上市股份公司与有限公司是否规则一致？ 未上市股份公司的股份转让是否适用有限公司规定，要通知有优先购买权？现在有这样的 案例。日本的做法是完全否认有限公司，借鉴英美法，分为公开公司和封闭公司（没上市 的股份公司） 。公司信用制度。公司信用制度。 公司支付能力、偿债能力。公司的信用不是注册资本，衡量公司的支付能力偿债能力，要 分析公司的资产负债表