1窝藏、包庇罪若干问题研究窝藏、包庇罪若干问题研究在刑事司法的过程中，窝藏与包庇行为是对侦查活动正常进行的妨害，为了打击这种行为，我国在1979年刑法和1997年刑法中均作了窝藏、包庇罪的相关规定，这对于维护司法活动的正常秩序起到了很大的作用。然而，1997年修订后的刑法对该罪的罪状进行了修改，同时新刑法又增设了许多新的罪名，因此窝藏、包庇罪与相关的罪名区分难度加大，构成要件也有了很大变化。而我国现行立法规定与我国历史传统以及目前国外立法有所不同，如何正确认识这一罪名，是值得研究的。一、窝藏、包庇罪的概述一、窝藏、包庇罪的概述1997年中华人民共和国刑法第310条第l款规定了窝藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”窝藏、包庇犯罪分子的行为，帮助犯罪分子逃避应得的法律制裁，直接阻挠和破坏了司法机关揭露和惩办犯罪分子的正常活动，从而给犯罪分子继续从事违法犯罪活动造成了可乘之机。因此，惩办窝藏、包庇罪犯的行为，对于保障司法机关同犯罪分子作斗争的正常活动、教育公民积极同犯罪分子作斗争、维护社会良好的治安秩序，都具有重要的意义。综上所述，如何正确认识这一罪名对我们在司法实践中有着重大的意义，所以下文论述窝藏、包庇罪的犯罪构成中的几个难点问题，希望有利于我们的司法实践。二、窝藏、包庇罪的构成要件二、窝藏、包庇罪的构成要件（一）窝藏、包庇罪的主体刑法对窝藏、包庇罪的主体没有特殊规定，因此该罪犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。实践中多数是犯罪人的亲属、朋友。根据中华人民共和国刑法第362条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、螵娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚”。2因此，这些单位的人员也可成为本罪主体。共同犯罪人不能成为本罪的主体；共同犯罪人基于他们在犯罪过程中的关系。在主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，对共同犯罪人以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚，而不以窝藏、包庇罪定罪处罚。中华人民共和国刑法第310条第2款规定，犯窝藏、包庇罪，事前有通谋的，以共同犯罪论处。根据我国刑法的规定，行为人窝藏、包庇犯罪人的，不论与当事人有任何身份关系，即使是当事人的父母，也构成本罪。但这一规定的合理性值得探讨。这一规定，从维护国家司法权有效行使的角度而言，无疑是必要的。但是，笔者认为这是不合理的。首先从法律的目标与价值角度分析，法律观念中的人，也就是通过法律的归置是否达到客观的人的一种生存状态，自由或是奴役。现代的法治应当是以人为本的法治，应当有对人的一种终极关怀。撇开了人的法治是一个冷冰冰的、没有人情味的、不讲人性的异化的东西，不是我们所追求的。1法律必须以人为本，法律的大厦只有植根于人性的基础之上才不致有倾覆的危险。保护亲人乃人之本性，父母为保护子女往往不惜生命，如果对父母窝藏、包庇子女定为窝藏、包庇罪，则是对人性的漠视与践踏。而且，制定法律的目的在于使公民遵守，并不是为了对公民进行惩罚，明明知道不可能期待父母不窝藏、包庇犯罪的子女，却把这种行为规定为犯罪，这样的法律规定有什么意义呢？对任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧、人性扭曲为代价。其次，从实现刑法的目的方面分析，刑罚目的是国家制定、适用、执行刑罚等刑事法律活动所希望达到的结果，2这既是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家刑事法律活动的最终归宿，依通说，我国刑罚目的被划分为特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防强调通过刑罚改造活动预防行为人重新犯罪，但是在窝藏、包庇罪中，行为人并无危害社会的主观恶性，促使其违反法律的动机是保护亲人，因此，行为人是否会再次犯窝藏、包庇罪取决于他的亲属中是否有人会再次犯罪，是否会再次需要他的“容隐”，而与刑罚没有必然关系。刑罚的一般预防重视通过刑罚威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。但刑罚不是万能的，刑罚能够预防亲属间窝藏、包庇罪的发生吗？二千年前汉宣帝的诏书说得很明确：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。”换成现在的话说就是，亲亲相隐是人的3本性，即使处以死刑，也不足以吓走“诚爱结于心，仁厚之至”的亲属，先贤敬重于人类这种护亲的天性，发出了“岂能违之哉”的感叹，而今世之立法者又岂能对此熟视无睹呢？由此可见，对于亲属间的窝藏、包庇行为，刑罚在特殊预防和一般预防两方面都表现欠佳，无以实现设计者所期望的刑罚目的，这就出现了刑罚的无效果现象对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果，刑罚无效果说明了刑罚不具备无可避免性，因而也就不符合刑法谦抑性的要求。3再次，从借鉴西方国家及台湾地区相关立法的角度分析，“亲亲相隐不为罪”，这是中华法系的优秀文化遗传，也是刑法人性化的体现，这在中国古代历朝的法律规定中都有所体现。然而，令人遗憾的是，这一中华法系特有的法价值理念在我国现行刑法的规定中却销声匿迹了。相反，却在异域的法律园地内生根、开花、结果。比如国外刑法的期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。这里不仅仅包括对基于血缘亲情而为之行为的认可，还包括基于对人趋利避害的本性的尊重。“法律不强人所难”道理亦在于此。基于此人文关怀的精神，许多国家的刑法典都规定了亲属犯罪免责或免除处罚的特例。比如我国台湾地区刑法的相关规定。台湾地区的中华人民共和国刑法分则第9章规定了“藏匿人犯及湮灭证据罪”，其中第164条规定的是“藏匿人犯罪”，第165条规定的是“湮灭证据罪”，紧接着第167条规定：“配偶、五等亲内之血亲或三等亲内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人，而犯164、165条之罪者。减轻或免除其刑。”；4德国刑法典分则第21章规定的是“包庇与窝藏犯罪”，其中第257条规定了“包庇罪”，第258条“使刑罚无效”第6项专门规定：“为使其亲属免于处罚而为上述行为的，不处罚。”5不仅如此，法国、日本、韩国、瑞士、意大利等国刑法都有类似规定。基于上述分析，我国刑法中应引进“亲亲得相隐”的精神。当然，在我们今天呼唤法的人伦精神的同时，更应当超越中国传统的儒家伦理法文化的精神，注入现代社会的价值理念。为此笔者建议可以对窝藏、包庇罪作如下修改：一方面，确立伦理原则，明确亲属的范围，刑事案件相隐以近亲属为限，包括配偶、三代以内直系亲属和兄弟姐妹；另一方面，近亲属窝藏、包庇犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、4爆炸、投毒等严重危害社会秩序的犯罪以及职务、公务犯罪的亲属的应当以犯罪论处但量刑应当从轻。除故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严重危害社会秩序的犯罪以及职务、公务犯罪以外，窝藏、包庇法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪人或者限制行为能力人的犯罪不以犯罪论处可参照中华人民共和国治安管理处罚法的规定处理。正如陈兴良在刑法哲学一书的开篇即特别提到人道是刑法的三大价值目标之一，“刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。”6在窝藏、包庇罪中引入近亲属例外的规定是本罪立法完善的必由之路。（二）窝藏、包庇罪的客体关于本罪的客体，是司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行。刑法明文规定，本罪的对象是“犯罪的人”。关于“犯罪的人”的含义，我国刑法学界通说观点认为：“犯罪的人”必须是触犯刑法实施了犯罪行为的人。既包括犯罪之后潜逃在外尚未被司法机关发觉的人或未缉拿归案的犯罪分子，也包括已被拘留、逮捕、判刑劳改而后越狱逃跑的犯罪分子。至于他们犯的是什么罪，可能判处或已经判处什么刑罚，则不影响本罪的成立。但在量刑时可以作为重要情节给予考虑。如果窝藏、包庇的对象不是实施了犯罪行为的人，而是只有一般违法行为尚不构成犯罪的人(如劳教人员和行政拘留人员)则不构成本罪。7依通说观点，窝藏、包庇罪行为对象“犯罪的人”必须是实施了犯罪行为的真正犯罪人，既包括犯罪后畏罪潜逃的犯罪分子，也包括被司法机关依法羁押后又脱逃的已决犯和未决犯，要认定窝藏、包庇罪成立，则必须首先确定行为人窝藏、包庇的是犯罪的人。如果不是犯罪的人，则不成立本罪。从严格法律意义上讲，认定某人是犯罪的人，必须经人民法院有效判决确定。对此，刑事诉讼法第 12 条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”窝藏、包庇罪中的“犯罪的人”是否必须为经人民法院依法判决确定的犯罪人呢？如果窝藏、包庇对象经人民法院依法判决无罪，窝藏、包庇行为是否还是犯罪呢？争议的关键即在于窝藏、包庇罪中行为对象“犯罪的人”应如何理解。作为本罪对象的“犯罪的人”，其范围不仅包括真正的犯罪人（犯罪后畏罪潜逃的犯罪分子、被司法机关依法羁押后又脱逃的已决犯和未决犯），而且包括正在受侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人，并不以必须经5过人民法院依法判决确定有罪为必要。8笔者认为，这样理解“犯罪的人”，既符合立法精神，也适合同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要，是正确的理论。理由如下，窝藏、包庇罪的本质在于妨害司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动，行为人主观上出于窝藏、包庇的故意，客观上实施了窝藏、包庇他人的行为，只要他人受到刑事侦查、追诉，不管其最后是否被依法判决有罪，窝藏、包庇的行为都妨害了司法权的正常行使，具有严重的社会危害性，应当作为犯罪处罚。再次，适合同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要。例如，行为人窝藏、包庇他人，该人经法院生效判决宣告有罪，则行为人构成窝藏、包庇罪；但被窝藏的他人坚持申诉，经过再审程序宣告无罪，那么，实施窝藏、包庇的行为人是不是也要无罪释放呢？如果坚持本罪的对象最后必须经人民法院判决宣告有罪，那么行为人是否构成本罪，就具体地依赖于他人是否构成犯罪，这是没有道理的，如前文所述窝藏、包庇罪的立法目的是保障国家司法权的顺利实现，犯罪嫌疑人和刑事被告人有义务接受司法机关的调查和审批，窝藏、包庇行为是对国家司法的实现的一种妨害；窝藏、包庇故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严重危害社会秩序的犯罪以及职务、公务犯罪等犯罪的犯罪嫌疑人和被告人更是具有巨大社会危险性。同时窝藏、包庇行为人也是具有主观恶性的。如果坚持窝藏、包庇行为人是否构成本罪，依赖于他人是否构成犯罪本罪这样的做法很可能造成是放纵犯罪的后果，使窝藏、包庇行为人可以规避刑事处罚。这样的做法是不符合刑法的打击犯罪、预防犯罪的目的，是不利于同窝藏、包庇犯罪作斗争的司法实践的需要。综上所述笔者认为，导致这一分歧的根本原因在于刑法的规定不明确。建议以后修改刑法时，将本罪对象改为“受刑事追诉的人”，就可避免这一争议。在司法实践中错案是难以绝对避免的，有些犯罪嫌疑人、被告人被错误追捕，但只要明知是被司法机关侦查、追诉的犯罪嫌疑人、被告人，对其窝藏、包庇同样妨害了国家司法权的行使，如情节严重，即使本犯被宣告无罪，仍可以追究窝藏、包庇行为人的刑事责任，如情节轻微，应当不作犯罪处理。当然国家应当通过不断完善法制建设、提高司法队伍素质，在最大限度内避免错案的发生。此外，中华人民共和国刑法第 362 条规定：“旅馆业、饮食服务业、6文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第 310 条的规定定罪处罚。”把涉及卖淫嫖娼活动的违法人员纳入了“犯罪的人”范围，这是国家出于打击卖淫嫖娼违法犯罪活动的需要，在立法上设定的一个特例，对此，在认定中华人民共和国刑法第 362 条的“违法人员”时切忌作扩大解释，务必严格遵守“罪刑法定”原则。如果为从事卖淫嫖娼活动外的其他违法人员“通风报信，情节严重的”，不能以包庇罪定罪处罚。（三）窝藏、包庇罪的主观方面本罪在主