郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络侵犯商标权损害赔偿的举证责任举证责任也称证明责任，通常意义上举证责任具有两种含义：一种是指客 观上的举证责任，即当某种事实的存在与否不能确定时(真伪不明的状态)，规 定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担;另一种是主观上的举 证责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提供证 据证明其主张的一种行为责任。本文中“举证责任”仅限于举证责任的第二种 涵义。就知识产权审判中的举证而言，知识产权的民事诉讼证据规则一直是争 议较大的问题，也是最高人民法院长期关注的问题。知识产权领域的举证与民 事领域的举证存在较大差异，特别是对损失的举证，并不符合民事诉讼中“谁 主张、谁举证”的原则。因此，对知识产权审判中关于损失的举证和普通民事 诉讼举证差别进行探讨，并分析其深层次原因，提炼出知识产权民事诉讼的举 证规则无疑具有重要意义。由于文章篇幅所限，本文仅对侵犯商标权损害赔偿 的举证责任进行探讨。一、问题的提出2013年8月30日修改的商标法第六十三条规定了侵犯商标权损害赔偿的计算 方法，即侵权人获利、权利人损失、商标许可使用费的倍数(这三种赔偿方式本 文简称“常规性赔偿”)、惩罚性赔偿和法定赔偿，将法院可以酌情确定的法定 赔偿上限从五十万元提高到三百万元。在权利人因被侵权所受到的实际损失、 侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，法院适用法定 赔偿的自由裁量范围变得更大。但在司法实践中，权利人损失和侵权人获利往 往不能有效举证，法院通常根据案件具体情况酌情确定判赔金额。因而，法定 赔偿也就成为法院在判决赔偿数额时的主要依照方式。侵犯商标权损害赔偿的 举证责任和民事案件中的举证责任存在有不同之处，主要体现以下两个方面： 第一，知识产权法属于民事法律的一部分，知识产权审判除了要遵守知识产权 相关法律规定之外，还必须和民事基本原则、民事诉讼的基本制度相一致。然 而，关于损害赔偿的举证问题，民事审判和侵犯商标权案件的裁判是迥然不同 的：民事案件中的原告要对其所主张的损失承担举证责任，如果举证不能，就 要承担败诉的风险;在侵犯商标权的案件中，原告虽然也举证证明自己的损失以 获得赔偿，但是权利人损失仅仅是法院确定赔偿时的一种方式，即使原告不能 证明损失，法院仍可适用法定赔偿确定赔偿数额。那么，产生这一差异的原因 何在?合理性又在何处?如何和民事诉讼的基本规则“谁主张、谁举证”相协调? 第二，即使我国商标法中规定计算赔偿损失的几种方式具有合理性，在权利人 损失、侵权人获利确实非常小而许可使用费又比较低的案件中，权利人疏于或 怠于对权利人损失或者侵权人获利进行举证，从功利主义的角度出发径直要求 法定赔偿，应不应当进行限制?当前考核机制下法官对适用法定赔偿的热衷，根 本原因在于法官对侵害商标权案件适用法定赔偿进行裁判，几乎没有被改判的 可能，法定赔偿的扩大适用倾向是否违背立法初衷?二、影响侵犯商标权损害赔偿举证责任的因素侵犯商标权损害赔偿的举证责任在一定程度上与“谁主张、谁举证”的举 证规则相背离，是有其特殊的原因的。郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络(一)与 TRIPs 协定相协调的国际背景随着科学技术进步和国际商业贸易与经济交往的日益扩大，世界智力作品 和科技成果的交流也日趋加强，科学技术对一国经济的发展日益重要。知识产 权国际市场的逐步形成、知识产权对世界技术贸易作用的不断加强，使知识产 权保护逐步从原来单纯的法律保护问题而变成国际政治经济体系中的一个重要 方面。新修改的商标法明确了确定赔偿数额的五种方法，有着深刻的时代背景。 在我国加入 WTO 之前，和西方发达国家的知识产权谈判亟需我国对知识产权立 法作出修改，以满足 TRIPs 协定规定的最低保护标准。2001年10月10日，我国 正式加入了世界贸易组织。在经济全球化和知识产权保护国际化的时代潮流下， 我国要坚持改革开放，不断发展和完善社会主义市场经济，就必须要在与国际 贸易紧密相关的知识产权领域接受共同的国际规则。因而，满足这些国际公约 的最低要求也就成为我国完善知识产权有关立法的直接原因。TRIPs 协定第四 十五条第二款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支， 其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自 己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支 付法定赔偿额，或二者并处。 ”虽然我国修改后的商标法对侵犯商标权确定赔偿 时依然未达到 TRIPs 协定中提及的法定赔偿和侵权获利并处，但是法定赔偿确 是在 TRIPs 协定中明确并被我国商标法所吸纳的。2008年的国家知识产权战 略纲要既是对这种形势的回应，也是我国知识产权法律不断完善的直接动因。 司法实践表明，现行侵犯商标权损害赔偿制度已经不能满足实际需要，侵犯商 标专用权案件的诉讼标的额越来越大，如苹果公司与深圳唯冠公司的和解费有 六千万美元之多，而原法定赔偿额上限仅为五十万元。商标法第三次修改后将 法定赔偿额提高至三百万元，在法律上对法定赔偿的上限进行了调整，也更加 符合社会现实。(二)与发达国家立法相一致的比较法视角“谁主张、谁举证”作为民事诉讼中一项基本规则，也是民事诉讼举证责 任的根基。就知识产权诉讼而言，也要遵守民事诉讼中这一基本规则。但是纵 观其它国家商标法的规定包括我国现行商标法的规定，都没有要求原告(权利人)必 须对损失尽到百分之百的举证义务，对损失有以其它方式进行推定的，也有规 定法院可以酌定的。国外立法对我国商标法损害赔偿举证责任的规定具有参考 意义。如日本商标法明确损害赔偿的推定规则，以侵权人实获或应获利益推定 为权利人损失。日本对侵犯商标权确定赔偿额是用推定损失的方式，主要是依 照侵权人实获或应获的利益，以侵权人实获或应获的利益推定为权利人的损失。 日本商标法第三十八条第二款和第三款规定：“商标权人或专有使用权人，向 故意或过失侵害自己商标权或专有使用权者，请求赔偿自己因该侵害所遭受损 害的情形中，该侵害人因侵害行为获有利益时，其所得利益额推定为商标权人 或专有使用权人所遭受之损害额。商标权人或专有使用权人，可以将故意或过 失侵害自己商标权或专有使用权者使用其注册商标所应获得的金钱数额，作为 自己所遭受的损害额，请求赔偿。 ” 侵权人因侵权行为实际获得的利益推定为 权利人的损失，这在其他国家的商标法中也有类似规定，比较容易理解，但以 侵权人应获得的利益推定为权利人的损失则为日本商标法所独有，侵权人应获 利益的计算可能又是一个比较难以证明的问题。美国商标法中明确了权利人损郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络失和侵权人收益在确定赔偿时的作用，法定赔偿则作为平衡手段。美国汉姆(商 标)法规定了法定赔偿，以用于平衡双方当事人的利益。法院如果认为基于收益 的补偿数额不足或过多，法院可根据案情酌情作出法院认为公正数额的判决。 应当说，国外的商标立法对我国的商标立法具有很大的借鉴作用，很多合理之 处也被吸纳到我国新的商标立法之中。(三)商标本身的独特性所决定的举证责任的特殊性一般有形物权受到侵害，权利人是否存在损失或损失的大小通常可以较方 便地确定，但侵犯商标权损失如同人格利益损失，不太容易通过某些手段真正 复原，也难以准确与金钱数额等价。侵犯商标权损失的特殊性源于商标、商标 使用以及商标权本身的特性，这些特殊性对当事人如何完成相关事项的举证影 响巨大。因此，侵犯商标权损害赔偿举证责任的分配问题就必须综合考量这些 因素，简单适用一般民事诉讼的“谁主张、谁举证”或适用举证倒置的举证责 任分配原则，都可能会导致不公。构建合理、公平的侵犯商标权损害赔偿举证 责任分配原则，必须重新认识商标、商标使用以及商标权的独特性。商标的“珠椟合一”特性与识别功能、商业价值的变动性。借寓言“买椟 还珠”中“珠”与“椟”来类比商标的标识符号与识别功能，可能更容易理解 商标的独特性。通常而言，不论是类型化的权利，还是一般的利益，其客体的 价值来源于该客体本身，相当于无须包装的“珠” 。但商标则不同，其外在表现 为一种标志符号，但该标志符号仅仅是外包装的“椟” ，而其真正的价值来源则 是商标的识别功能，因此，该识别功能才是商标的“珠” 。只有珠与椟合一时， 才能称其为商标。否则，如果标志符号缺乏在商业市场中形成区分特定商品或 服务来源的识别功能，其可以是艺术作品，可以是商号或其他，也可以是其他 专业性的标志，但绝非商标。相对地，如果商家不依托特定的标志符号，识别 功能也就无所依附，商标也就不可能存在。因此，商标的核心与根源是其识别 功能。虽然“椟”可能因为具有美学价值而提升其中“珠”的市场竞争力，但 “珠”本身的内涵、性征、成色、品质才是决定因素。商标的商业意义与价值 均源于其识别功能，且商业价值与识别功能“共生共死、共进共退” 。与其他物 或知识产品的价值相对固定不同，商标的识别功能与商业价值会随着时间的推 移而不断变化，其大小与使用的频度、范围与持续时间直接关联。商标的“珠 椟合一”与商业价值变动的特性对侵犯商标权损害赔偿举证责任分配原则问题 的影响也很明显。一方面，不能简单从商标符号本身的判断来分配双方的举证 责任，而是从证明双方商标是否具有识别功能、识别功能的大小等方面以及双 方对该事实收集证据的难易程度来综合考察、平衡双方承担的具体举证责任;另 一方面，由于商标价值的无形性与变动性，难以准确与金钱数额相对应，并且 现实中的商标千差万别，其价值也各不相同，即便以单一的统计学方法也难以 确定一个人人满意的标准，这同样需要综合考虑双方的举证能力来平衡双方的 举证责任，甚至由专业机构介入。商标的持续诚信使用特性。商标使用在标识符号、商品类别、空间三个维 度上的样态、特征及其合法性并不缺乏深入论证，但关于商标使用在时间维度 上的特征，似乎少有专门而完整的论述。实际上，商标在时间维度上的持续诚 信使用是商标识别功能获得并强化的基础。第一，使用是商标获得实在的识别郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络郑州睿信知识产权代理有限公司提供 资料来源网络功能的基础和决定性渠道，没有使用，识别功能不能实际获得。第二，商标识 别功能的终极作用就是将商业价值变现为现实利益;而变现的终极手段就是商标 使用。第三，商标的使用通常不会减损其识别功能和商业价值，相反，持续使 用不但会持续变现商业价值，而且还会强化识别功能与商业价值;同时，既有的 识别功能与商业价值不会短时间灭失，还可继续反复通过使用来变现。第四， 通常而言，只有通过诚信使用，商标的识别功能才能真正不断强化，才能持续 提升商家的商誉和竞争力，所以诚信使用是商标得以持续使用的基础。因此， 市场化的商标使用在时间维度上必然是持续诚信的，其合法性取决于两个条件： 初始使用的合法性与诚信使用的持续性。商标的持续诚信使用性特征就意味着， 侵犯商标权损害赔偿的举证责任分配问题必然要考量损害的计算起始点，以及 侵权行为对权利人的商标识别功能的直接或间接影响。商标权本身的特性。(1)商标权效力的推定性。注册主义原则下，商标权大 致可以分为不稳定期和稳定期。不稳定期是指自商标注册之日起五年(除斥期间)内 或至注册商标无效宣告程序终结之日止。1这个期间内的商标权，仅仅具有推 定的法律效力，随时面临阻却事由的考验无效宣告程序被启动来明确其权 利的有无与大小，或因注册被宣告无效导致商标权归为零，或受到其他权利(包 括其他商标权)的限制，或具有完整、明确的效力。法律上的侵权损害是指现实 中的合法权益被侵害所造成的损害。而一项不稳定的商标权被侵犯时，因该权 利本身的法律状态不确定，其损