再论刑法中危害行为的概念再论刑法中危害行为的概念刑法中的行为虽然含义不一，多种多样，但危害行为乃是刑法研究的行为之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故” 。（注：参见马克昌主编：犯罪通论 ，武汉大学出版社，1995 年 12 月版修订版，第 155页。 ）但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。一 对国内外刑法行为理论中几种危害行为概念的评析（一）国外刑法学中几种行为理论之评析在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。 （注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社，1996 年第 1 版，第 346347 页。 ）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题， 这里只择要者予以一评述。第一，因果行为论。这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思） ，为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系） （注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社，1996 年第 1 版， 第 334 页。） 。按此说，有意性、有体性、 外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。第二，目的行为论。这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。对于目的行为论，有学者作了比较中肯的评价：“威尔哲尔目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的存在构造 ，并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常适合现代思维方法的，因此，威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要价值的。 ” （注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社，1996 年第 1 版，第 333 页。 ）用此说来表明故意犯的行为性质，固无不当，然而，用来说明过失犯行为，则显困难。 “如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。 ” （注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社，1996 年第 1 版，第 334 页。）第三，社会行为论。由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论出而匡正。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动（注：参见韩忠漠：刑法原理 ，台湾 1981 年版，第 112 页。 ） 。因此，凡人类举动， 无论是故意的抑或是过失的，是作为或不作为，只要具有社会意义（通常理解为足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性）均可视为刑法中的行为。同时，对于各家学说均感棘手的忘却犯，只要强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，这样，也仍可认同于行为。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本学者团藤教授认为，所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求（注：参见日团藤重光：刑法总论纲要改订版，创文社昭和 61 年版，第 493 页。 ） 。德国学者考夫曼也认为，人的行为存在于精神的世界，但同时也是有体的，心理世界中的事情，完全无视因果性，对行为的概念进行规定是不可能的。因此，社会行为论在其片面性上难以支持（注：参见日中山研一：现代刑法讲座 ，第一卷，成文堂昭和 52 年版，第 222 页。 ） 。但无论如何，社会行为论立意较为全面，可以说明各种行为形态，因而为现代西方国家多数学者所赞同，目前在德国处于通说地位。第四，人格行为论。认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，第347 页、第 348 页。 ） 。按此说，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化” ，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动，幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，第 357358 页。 ） 。透过上述评析可以得出如下结论：若承认意思要素是刑法中行为及危害行为的必备要素，则有两种尴尬局面：一是否认了刑法条文中客观存在的无意行为属于刑法中的行为范畴；二是上述诸说没有哪一种既能概括说明危害行为的本质及其全部表现形式，又能将非危害行为排除于其概念外。相反，若从危害行为概念中舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括危害行为，有关刑法行为理论的各种纷争便可迎刃而解了。这一点已从社会行为论中初见端倪。（二）国内刑法理论中几种危害行为概念之评析我国刑法学界对于刑法行为理论的研究起步较晚，因此，对刑法行为理论中许多基本问题至今意见不一，尚待深探。这一点可以从我国刑法学者对刑法中危害行为概念的表达的多样性略见一斑。关于刑法中危害行为概念的表达，概括起来，目前至少有以下几种：第一，危害行为，或称犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为（注：参见高铭暄主编：中国刑法词典 ，学林出版社，1988年版，第 143 页。 ） 。第二，犯罪构成客观要件中的危害行为，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。 （注：参见赵秉志、吴振兴主编：刑法学通论 ，高等教育出版社，1993 年版，第 147 页。 ） 。第三，危害行为，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静（注：参见陈兴良主编：刑法全书 ，中国人民公安大学出版社1997 年版，第 66 页。 ） 。第四，刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静（注：参见马克昌主编：犯罪通论 ，第 156 页。 ） 。第五，刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静（注：参见熊选国：刑法中行为论 ，人民法院出版社 1992 年版，第49 页。 ） 。第六，危害行为指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静（注：参见肖中华：论刑法中危害行为的概念 ，载法律科学1996年第 5 期。 ） 。第七，应从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，包括危害行为的概念（注：参见黎宏：论刑法中的行为概念 ，载中国法学1994 年第 4 期。 ） 。上述各种表达，可以归于三派观点。第一种表达代表传统的观点，认为危害行为就是指犯罪行为，这显然不妥。正如有学者指出：“犯罪行为，具有主客观的统一性。仅有客观方面的危害行为，而没有主观方面的故意或过失，绝不可能称为犯罪行为；因而作为犯罪客观方面的一个要件，不宜用犯罪行为一词来表示。 危害行为 ，从犯罪构成的角度说，属于客观的范畴，用以表示犯罪客观方面的一个要件，在逻辑上自然比较妥当” （注：参见马克昌主编：犯罪通论第 156 页。 ） 。第二、第三、第四种表达代表通说。尽管这三种表达也不尽一致，但其基本精神是相通的，即皆认为刑法中危害行为的概念必须具备心素、体素、法律特征三要素。第五、第六种表达在概括危害行为的法律特征方面有重大突破，但仍坚持三要素说，因此，它们实际上是通说的一个变种。第七种表达可以视为一新说，这种观点果断地抛弃了为众多学者所支持的危害行为必须具备心素之观点，但它仍然把危害行为的法律特征归纳为“具有社会危害性” 。上述七种表达的共同之处是对危害行为的体素特征基本无异议。由此可见，这些观点的分歧的关键在于以下两方面：一是心素是否为危害行为之必备要素；二是刑法规范的违反性是否为危害行为的法律特征。二 心素是否为危害行为概念之必备要素（一）什么是危害行为概念之心素对心素是否为危害行为之要素持肯定态度的学者事实上对心素的认识也不一。通说观点认为危害行为的心素是指意思决定和意思活动，或者意志和意识，有的学者将它们概称为行为人的心理活动或心理态度。高铭暄教授明确指出危害行为之心素是指故意或过失的心理状态。还有人认为危害行为之心素是指意志自由，其理由如下：危害行为的有意性与犯罪主观罪过中的故意与过失完全不同，前者指的是行为人出于自由意思而活动，后者则是对行为及其后果的认识与心理态度，两者不可混为一谈。质言之，对行为是否有有意性的判断，并不包括对故意过失的判断。有意性的特征，也只能以“意志自由所支配”表达，而不能用“心理状态”或“心理活动”取而代之（注：参见肖中华：论刑法中危害行为的概念 。 ） 。笔者以为，危害行为的有意性（心素）不宜用“意志自由支配”表达。按照马克思主义相对意志自由观，意志自由只是对必然的认识和在行动中对必然的驾驭（注：参见陈兴良：刑法哲学 ，中国政法大学出版社 1992 年第 1 版，第 56 页。 ） 。 实施危害行为的人的相对意志自由，进一步说是实施危害行为的人的主观能动性与社会性，只是刑事责任的哲学根据（注：参见张明楷：论刑事责任的根据 ，载杨敦先主编刑法运用问题探讨 ，法律出版社 1992 年第 1 版，第 33 页。 ） ，在西方刑法理论中称为有责性根据，而有责性根据与有意性特征是决不能相混淆的。另一方面，危害行为的有意性与犯罪主观罪过内容的区分在理论上也不太可能。正如有学者指出：“如果说作为危害行为要素的意思要素和犯罪构成中主观方面的内容是两回事的话，则危害行为中的主观要素是什么呢？无非是一种抽象、虚幻的东西而已。 ” （注：参见黎宏：论刑法中的行为概念 。 ）那么，论者所称的危害行为的有意性与因果行为论所称的无色彩的“意欲”又有何不同呢？因果行为论主张，作为行为要素的“意思”完全是“无色彩”的。只要行为人有某种“意思”并为实现该“意思”而发动其身体运动，且使外界发生变动时，就是行为。至于行为意思的内容如何，乃在行为概念之外，属于责任范畴。由于它着眼于因果系列的必然过程，所以批评者指责其对行为的见解，不过为盲目的因果过程而已，并未揭示行为的真正实质（注：参见马克昌主编：犯罪通论 ，第 152 页。 ） 。因此， 危害行为的有意性与犯罪主观罪过内容是不能分离的。对此，台湾著名刑法学家洪增福先生有过精辟论述。他指出：“人之意思，系利用并支配其人自己之身体或道具或他人之物理力，以实现其意思活动，而对于外界赋予影响者；意思非仅指单纯的意欲而言。意欲虽系要求并愿望一定的外界变动或赋予外界影响之心理的活动；然意欲本身关于实现其要求及愿望之方法以及可能性并无所知，对意欲告知此方法及可能性者，乃基于理性或智能之作用总之，由意思活动所支配，操作之身体动作，必须在行为者已经预见或已经计划到之范围内，而后始能具有行为之性质” （注：参见洪增福：刑法理论之基础 ，刑事法杂志社 1977 年版，第 37 页。 ） 。因此，笔者认为对所谓危害行为之心素