刑事实务办案中疑难问题解答刑事实务办案中疑难问题解答问题 1：故意伤害、寻衅滋事等人身伤害案中，存在一方先动手，另一方后动手的情况，如何正确区分互殴与正当防卫？区分互殴与正当防卫的关键在于结合案件事实查明行为人有没有防卫的意图。互殴往往缺乏防卫意图，是以侵害对方为目的，并积极实施了侵害对方的行为。互殴场合，可能是一方先动手，另一方后动手，这不能改变互殴的性质。但如果一方已退出互殴现场，而另一方穷追不舍、实施侵害行为的，在此情况下，退出一方有权实行正当防卫。如果一方本无侵犯对方的故意，完全是由于对方先行的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。认定为正当防卫的案件，要依法作出绝对不起诉处理。问题 2：对上下游犯罪、对合性犯罪等具有关联性的犯罪案件，如何认定是否构成立功？犯罪嫌疑人供述同案犯的基本信息是否构成立功？犯罪嫌疑人通过规劝、胁迫方式使同案犯投案的，能否认定立功？行贿、受贿等对合性犯罪案件中，行为人供述本人犯罪事实时，供述了对方的行贿或受贿的行为；盗窃与掩饰、隐瞒犯罪所得等上下游犯罪案件中，行为人供述本人盗窃事实时，供述了他人收购其赃物的情况，上述均属对本人犯罪事实的如实供述，不能认定为立功。但协助司法机关实施了抓捕行为的，应当认定为立功。行为人供述了同案犯或关联犯罪嫌疑人的姓名、体貌特征、联络方式、住址等信息，属于如实供述，侦查机关据此抓获同案犯或关联犯罪行为人的，不应认定为立功。行为人不掌握同案犯的有关线索，要求亲属协助的行为不属于具体的协助抓捕行为，不构成立功，鉴于其有将功赎罪的意思表示，且同案犯被抓获与其行为具有一定的客观联系，可酌予从轻处理。行为人将掌握的同案犯的有关线索告知其亲属，亲属据此查找同案犯，并协助司法机关将同案犯抓获的，可以认定为立功。行为人通过规劝使同案犯投案的，不宜认定为立功，但可酌予从轻处罚。行为人通过胁迫使同案犯投案的，不应认定为立功。上述投案的同案犯，可以认定为自动投案。问题 3：自首中的“如实供述” 、 “在现场等待”如何理解？电话通知到案的能否认定为主动投案？自首的成立需具备主动投案和如实供述两个要件。行为人主动投案后立即如实供述了其犯罪事实，不论司法机关是否已经掌握其供述的罪行和之后是否翻供，只要在一审判决前能如实供述的，都成立自首。行为人主动投案时没有交代自己的犯罪事实，但在司法机关掌握其犯罪事实之前主动供述的，也应认定为如实供述。行为人主动投案后未及时如实供述，在司法机关掌握其犯罪事实之后才如实供述的，一般不认定自首。行为人主动投案如实供述了客观事实，即成立自首。行为人对行为性质和主观认识的辩解不影响自首的成立。行为人酒后实施了犯罪行为，主动投案后，表示认罪，但不能供述出主要犯罪事实的，不能认定为自首。对“在现场等待”的理解不宜过于狭隘，可包括但不应限于在报案现场、案发现场等处等待，只要行为人明知他人报案而主动将自己置于司法机关控制之下即可认定为自动投案。电话通知不属于强制措施，犯罪嫌疑人经电话通知后向司法机关投案的，不能排除投案的主动性。对电话通知到案的宜认定为自动投案，电话通知到案后如实供述犯罪事实的，一般可以认定为自首。问题 4：认定累犯时，后罪应是法定刑还是可能的宣告刑？刑法第 65 条第 1 款规定了一般累犯的条件，其中“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”是指该罪暂不考虑累犯情节时可能判处的宣告刑，即综合行为人的犯罪事实、性质、前科，及自首、立功、既未遂、赔偿等所有法定和酌定的量刑情节之后，认为该罪仍可能判处有期徒刑以上刑罚的，那么在提起公诉时就应指控行为人构成累犯，并建议对该罪从重处罚。问题 5：刑法第 77 条第 1 款规定的发现漏罪撤销缓刑数罪并罚的规定如何理解？首先，漏罪是缓刑判决宣告以前没有发现的罪，由于没有发现导致没有处罚，至于该罪与缓刑判决所宣判的罪实施时间的前后没有影响；其次，漏罪必须是在缓刑考验期内发现的才能撤销缓刑，进行数罪并罚。如果是缓刑考验期满后才发现漏罪，则只能对该漏罪单独处理。问题 6：吸毒人员在吸毒的同时又容留他人在家中一起吸毒，针对其吸毒行为给予了行政拘留。后针对其容留他人吸毒的行为因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑责。对其行政处罚能否折抵刑期？如果违法行为构成犯罪，行政机关已经给予行为人行政拘留的，在判处拘役或者有期徒刑时，应当依法折抵相应刑期。但对不属于同一行为的，不予折抵。比如，行为人因伤害他人被行政拘留，后被害人经鉴定构成轻伤，遂对行为人予以刑事处罚，判处刑罚时应折抵其行政拘留的期间。上述吸毒行为与容留他人吸毒行为并非同一行为，故不应予以折抵。问题 7：如何理解重大责任事故罪中的“违反有关安全管理的规定”？如何认定违规行为与危害后果之间的因果关系？“违反有关安全管理的规定”既包括相关法律、行政法规，也包括地方性法规、规章及国家标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。如果企业具有完备的安全管理规定，但企业职工未严格执行规定导致发生事故构成犯罪的，对该具体行为人要追究责任，负有组织、指挥、管理职责而未尽到职责的也应追究责任。违反有关安全管理规定的行为应与事故发生具有因果关系，而非只要存在违反安全管理规定的行为，发生事故即追究刑事责任。例如，违反消防管理规定，在具有火灾危险的场所使用明火导致发生火灾构成犯罪的，可认定违规行为与危害后果具有因果关系。虽然存在违反消防管理规定的行为，但发生坍塌事故，因该事故并非该违规行为所引起，则不能认定具有因果关系。问题 8：如何正确把握交通肇事罪中的“逃逸情节”？交通肇事逃逸情节有两个层面的意义：一是作为入罪情节。交通肇事致 1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，交通肇事后逃逸的，构成交通肇事罪，处 3 年以下有期徒刑或者拘役；二是作为加重处罚情节。包括两种情况：（1）具有关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第一款规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为；（2）具有关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。问题 9：关于生产、销售伪劣商品犯罪的几个问题（1）行为人销售的产品假冒了他人的注册商标，但销售的产品具有基本的使用性能，比如，在销售的汽车玻璃上擅自加贴宝马、奔驰等名牌玻璃的标示，冒称宝马、奔驰的玻璃销售，此种行为如何认定？行为人明知是假冒宝马、奔驰的汽车玻璃而购进对外销售的，如何认定？行为人所销售的产品具有基本使用性能，只是假冒了他人注册商标，一般不认定为销售伪劣产品罪。如果行为人既实施了假冒注册商标的行为，又销售该假冒注册商标的商品，应以假冒注册商标罪定罪处罚。行为人明知是假冒注册商标的商品而购进予以销售的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。如果行为人所购进并对外销售的产品不具有基本使用性能，而且该产品又属于假冒他人注册商标的，按照销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，从一重罪处断。（2）行为人购进猪肉、鸭肉、鸭皮、羊油等，加工制成肉卷，对外冒称羊肉进行销售。对此事实，相关证据确实充分。如果此类行为认定为生产、销售伪劣产品罪，是否一概需要鉴定？生产、销售伪劣产品罪的罪状包括“在产品中掺杂、掺假” 、 “以假充真” 、“以次充好” 、 “以不合格产品冒充合格产品” ，其认定并非一概需要鉴定，如果根据在案证据显而易见可以认定的，不需要进行鉴定。如果难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。（3）生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪涉及到销售金额、货值金额、非法经营数额等，执法办案过程中应如何把握？尤其是未销售出去又没有标价的，实践中认定标准各异，有的依据同类产品市场中间价，有的依据行为人供述出具价格鉴定，应该依据何标准认定？食品安全是关系民生的大事，保护知识产权也是保证一个民族创新的动力。因此，对危害食品安全犯罪、侵犯知识产权的犯罪，要依法从严打击。执法办案中，对已销售出去的伪劣产品、侵权产品，按照实际销售价格计算销售金额、非法经营数额。对尚未销售出去的伪劣产品、侵权产品，货值金额、非法经营数额按照伪劣产品、侵权产品的标价计算；没有标价的，要按照同类合格产品、被侵权产品的市场中间价格计算。问题 10：生产、销售伪劣产品罪（未遂）中加重处罚的各量刑档是否均需要达到销售金额的 3 倍？伪劣产品尚未销售，但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额 3倍（15 万）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额分别达到 20 万元以上不满 50 万元、50 万元以上不满 200 万元、200万元以上的，分别依照刑法第 140 条规定的加重处罚的各量刑档比照既遂犯从轻或者减轻处罚。问题 11:关于烟草制品应明确的几个问题对无照销售假烟从一重罪处断的理解与适用。无照销售假烟的行为可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。比较法定刑时，应结合具体犯罪行为应适用的法定刑幅度作比较。例如，无照销售假烟，销售金额 5 万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑 2 年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑 3 年有期徒刑；而以非法经营罪定罪，法定最高刑为5 年有期徒刑。显然，以非法经营罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。再如，无照销售假烟，销售金额 200 万元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑无期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑 7 年有期徒刑；以非法经营罪定罪，法定最高刑 15 年有期徒刑。可见，以销售伪劣产品罪定罪处罚，更符合从一重处断的规定。对有照销售假烟的行为，可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，亦可按照上述理解从一重处断进行处理。对无照销售真烟的行为应认定为非法经营罪。无照销售真烟，非法经营数额在 5 万元以上的，认定为“情节严重” ，以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在 25 万元以上，认定“情节特别严重” 。无照既销售真烟又销售假烟，真烟、假烟单独均达不到刑事处罚标准，但二者的总额达到刑事处罚标准的，以非法经营罪定罪处罚。问题 12：关于逃税罪应明确的几个问题办理逃税案件，无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议，都应对税务机关认定的逃税税额进行审查，审查后没有问题的才可作为认定案件事实的依据。刑法第 201 条第 4 款规定的“补缴应纳税款” ，需是刑事立案前补缴。刑事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以扣除，立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究，但可作为酌定情节考虑。 “已受行政处罚” ，该行政处罚必须已经履行完毕。问题 13：“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的数额如何认定？“恶意透支”的数额应为涉案信用卡实际消费数额扣除实际还款数额。实践中，金融机构对信用卡规定了利息、滞纳金等，对归还的款项一般先用于支付利息、滞纳金，所以在办理信用卡诈骗犯罪时不应单纯依据金融机构出具的本金证明材料作为认定犯罪数额的依据。问题 14：轮奸案件中，部分行为人完成了强奸行为，部分行为人没有完成强奸行为，如何认定犯罪形态，如何定罪量刑？轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫故意，在同一时间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。各行为人只要实施了强奸的实行行为，就应认定为具有轮奸情节，而不以各行为人均完成强奸行为为必要。认定既、未遂时，只要其中一名行为人完成强奸则所有行为人均为强奸既遂，适用轮奸的法定量刑档。对其中未完成强奸行为的，可酌予从轻处罚。问题 15：性犯罪中，强奸行为与强制猥亵行为往往伴随发生。行为人先实施了猥亵行为又实施了强奸行为，或者先实施了强奸行为又实施了猥亵行为，或者强奸行为由于某种原因未得逞继而实施了猥亵行为，对上述行为如何定罪处罚？如果强制猥亵行为是强奸行为的准备或者延续，之后又实施了强奸行为，可按照强奸罪从重处罚。如果强制猥亵行为与强奸行为存在时间、空间上的间隔的，应分别认定为强奸罪与强制猥亵妇女罪，数罪并罚。问题 16：如何正确理解