关于我国著作权行政保护的理性思考关于我国著作权行政保护的理性思考毛纪富毛纪富 内容提要：我国对著作权给予很强的行政保护，这在全世界来说可谓独一无二 的。然而却超出了著作权保护的应有水平，也超出了我国所能承受的范围。对 著作权的行政保护不是应该加强，而是应该放弃，逐步用司法保护来代替行政 保护。 关键词：著作权，行政保护，利弊分析。我国著作权法的某些规定在一开始就高于国际公约的标准，尤其是对著作权的 行政执法力度非常强大，构成我国著作权救济制度的最重要的方面之一。正如 有的学者所说的那样：“由于诸多原因，我国知识产权法都存在着行政味较浓， 民法味不足的缺陷。“1 自始至终参与我国著作权法制订与修改的沈仁干先生也 认为：“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为，可以说是我国著作权保 护制度的一个特点“。2 一 我国著作权法行政保护的特点 我国著作权法行政保护相对于国际著作权保护和国内司法保护相比较而言，具 有以下几个特点： 首先,这种行政保护既归因于我国著作权侵权行为泛滥的现实也有中国行政权力 高度集中的传统因素影响,同时更有外来压力的干预 长期以来我国曾经忽视知识产权的保护，直到二十世纪九十年代著作权立法才 真正起步当今在我国市场上，著作权侵权现象可谓比比皆是，随处可见，屡 禁不止，“野火烧不尽，春风吹又生“，教人防不胜防这些侵权行为不仅侵犯 国内著作权人的合法权利，也涉侵犯世界范围的著作权人的利益所以国内外 要求制止侵权行为的呼声高涨，已经到了非整治不可的地步为了保护著作权 人的合法权利，遏制侵权盗版猖獗现象，行政机关和司法部门重拳出击，双管 齐下的对侵权行为予以严厉打击无疑是最有效的办法 我国有着几千年封建专制的历史传统,老百姓只有服从的义务而不能享受权利, 始终处于被奴役的地位.建国以后又经历了高度集权的计划经济体制,行政权力 极度膨胀,可以干涉各个方面的社会事务,人民则是被管理者.这就导致了在著作 权法制订之初，就顺理成章的赋予行政机关对包括著作权侵权案件在内的“版权 事务“的处理权。3 但是我国著作权行政保护力度的加强更是与外来压力分不开。 尤其是在中美知识产权谈判过程中，面临着美国贸易制裁的压力，我国在包括 著作权在内的知识产权保护问题上被迫做出很大让步，承诺对美国国民的作品 给与强大的行政保护，并制定具体的行动计划，“实施一个九个月的特别执法时 期集中打击对于版权和商标的侵权“，并制定详细的“特别执法计划“，组织查处 打击在国内的侵犯知识产权行为。 其次，我国著作权保护机构庞大，享有广泛的权力，包括行政立法和执法的权 力。我国最高著作权行政管理机关是国家版权局，享有的权力包括：制定著作 权行政管理规章作为对著作权管理和处罚的依据、检查著作权法律法规及国际 条约的事实和执行情况、组织查处重大或涉外的著作权侵权案件、对不服下级 著作权行政管理机关的处罚决定的行政复议等等。地方各级著作权行政管理部 门有权查处著作权侵权案件。 作为对美国的承诺，中国建立了一套知识产权实施机构。在中央设立国务院知识产权办公会议，统筹协调全国的知识产权保护和实施机构。在 22 个省市设立 地方知识产权办公会议，协调和组织地方的打击侵权行动。此外在全国各地还 建立由国家版权局、工商局、专利局和公安机关组成的执法小组，一直行国务 院和地方知识产权办公会议的政策和决定。执法小组在查处侵犯知识产权的案 件上享有广泛的权力，可以责令停止侵权、吊销营业执照、罚款、没收侵权物 品和侵权工具。并且在一些特别地区设立临时小组，以对音像制品、计算机软 件等侵权行为采取迅速行动。 再次，在著作权的司法和行政保护的关系上，过分突出行政保护的作用，而将 司法保护至于次要地位。对著作权的行政保护力度大，速度快，效率高，可以 免除民事诉讼过程中的举证质证和繁杂的程序之累，因而权利人在遭受侵权时 往往直接选择行政救济，而不是选择司法途径寻求保护。仅在中美知识产权协 议签订以后，一年多时间内，“中国行政执法队伍已经发起了 4200 次打击侵犯 知识产权的行动，没收和销毁了两百万张盗版 CD 和 LD、70 万盒盗版录像带和 40 万册盗版书籍“。4 另外，著作权行政管理机关对著作权侵权纠纷的行政处罚的范围之广，已远远 超出了著作权法制订的初衷。据我国著作权法第 47 条，对违反该条规定，只有 “同时损害公共利益的“才可以有著作权行政管理部门处理。 二 我国著作权行政保护的利弊分析 著作权的行政保护的作用兼有利弊之分.从有利的一面来看,行政保护不仅能够 迅速而及时的保护著作权人的利益，促进文化创作，推动文化事业的繁荣，而 且能够有力遏制盗版行为，规范文化市场秩序尤其是当代以计算机软件和影 视作品为主导的著作权产业在各国 GNP 的比重日益上升，对经济的贡献率举足 轻重，对著作权采取行政保护，加大保护力度无疑具有高度的战略意义另一 方面，在中国厌诉的传统思想源远流长，这一点甚至是我国著作权立法初期给 予著作权行政保护的主要原因之一5 随着市场经济的发展，这种厌诉轻利的 思想越来越被更多的人抛弃，人们已经注意运用法律保护自己的利益，但是通 过民事诉讼途径来维护自己的权利不仅耗时费力，而且也常常达不到所期待的 结果而著作权的行政保护恰恰可以弥补民事诉讼的这种不足 但是著作权的行政保护也有其自身无法克服的弊端 首先，行政权力对私权利的太多干涉与法治国家是格格不入的我国正在为建 成法治国家而奋斗，但是高度的集权和行政权力的膨胀使得社会生活的各方面 均无法逃脱行政权的干预，私权利相对萎缩，成为实现法治国家的最大障碍之 一行政权的介入使行政机关拥有对著作权侵权人的罚款、吊销执照等处罚权， 容易激发行政机关为部门利益积极干预著作权纠纷的欲望，导致行政权力的滥 用。现阶段我国的紧迫任务不是应该加强行政权的干涉力度，而是逐步减少行 政权的干预，放松行政权对社会的控制 其次，行政权的过多干预不符合市场经济的要求市场经济是建立在意思自治 的基础之上的，虽然现代市场经济需要国家的适度干预，但是这种干预主要是 宏观调控，而不是微观介入行政权的过度干涉不仅造成了国家权力资源的严 重浪费，也增加了国家经济支出的负担，更重要的是行政权对著作权纠纷的介 入限制了当事人处理纠纷的自主性，使民事纠纷无法通过协商、和解等平等互 利的方式解决，无助于市场主体之间和谐融洽关系的形成而且侵权人在履行 赔偿义务以后仍然要承担动辄上万乃至数十万的罚款，加重了当事人的负担， 并且这种处罚的合理性也值得怀疑行政权力的干预最终不仅不符合促进经济发展的要求，反而会成为市场经济发展的桎梏 第三，著作权的行政保护造成了我国著作权保护“内外有别“的双重标准，不利 于对我国著作权人的保护。根据 TRIPS 协议国民待遇原则，给与本国国民的法 律保护应当及于各成员国的国民，因此我国也必须对其他各成员国的国民提供 行政保护。然而我国的这种高水平的保护却是单向的，因为其他绝大多数 TRIPS 成员国拒绝对著作权提供这样的行政保护，因而我国的著作权人不能享 受其他国家的这种保护。这对于我国的著作权人来说是极其不公平的，于我国 的利益也大有损害。 三 我国著作权行政保护的历史趋势 与国际接轨，和世界同步是我国知识产权法学界最普遍最一致的观点。我国的 著作权法理论基本上完全是借鉴西方发达国家的成果，西方发达国家经过长期 的演变，理论上已经十分成熟，保护水平也越来越高。如著作权由最初的出版 者的权利演变成作者的权利，而且著作权出现了极度扩张的态势，更加强调著 作权人的个人权利，而忽视著作权人的社会义务，对著作权的限制如合理使用、 法定许可和强制许可的范围越来越小。受西方著作权法理论的影响，许多学者 从忠于学术、忠于科学的本意出发，追求著作权法律制度的完善,以达到与西方 著作权法相符的程度。这些思想在很大程度上在我国著作权法律制度中反映出 来。例如在计算软件保护条例追究最终用户的法律责任的做法、法院审理 著作权侵权纠纷除了可判令侵权者承担停止侵害、赔偿损失等民事责任意外， 还可以由法院对侵权者做出民事制裁，除以罚款、没收等处罚措施。在行政保 护方面有些学者主张还应当进一步加强执法手段。 本人认为，上述思想和做法是很值得商榷的。 著作权是一种私权，这一点是明确的,也是伯尔尼公约和 TRIPS 协议的要求。 在 TRIPS 协议前言中要求各成员国“承认知识产权属于私权“。对私权的法律保 护的基本规则是，私权纠纷为民事纠纷，纠纷发生时应当以私法救济为主，采 用“不告不理“的原则，避免形式公权的行政机关主动依职权介入民事纠纷。我 国传统上行政机关历来权力集中，机构庞大，一直扮演着管理者的角色，可以 依职权直接查处据认为是违法乱纪的行为。而在市场经济社会，行政机关不再 是一个单纯的管理者，更重要的是一个服务者和宏观调控者，我国的行政部门 应当做好这种职能的转变。 对具体的私权纠纷不应当以行政手段处理，而应当通过司法诉讼途径解决。 虽 然 TRIPS 协议要求各成员国用执法对包括著作权在内的知识产权提供保护，但 是这种执法与我们通常特指的行政执法是不同的，主要是指司法救济，并非是 要求各成员国设置庞大的专门行政机构来对著作权提供保护。 TRIPS 协议第 41 条规定：“本部分并不创设人和建立与一般的法律实施不同的知识产权司法制度 的义务，也不影响成员实施一般法律的能力。“表明世贸组织成员实施该协议之 以其通常能够获得的司法和行政资源为限。6 在发达国家对著作权的行政保护 程序，严格意义上讲只有海关边境对知识产权的保护，其他行政机关的所采取 的保护措施仅限于调解、仲裁既然国际条约并没有要求各成员国必须对著作 权采用行政手段进行保护，对于我国这样的科学文化相对并不十分发达的发展 中国家而言，是没有必要对著作权干预如此高的保护水平的 因此，我国对著作权侵权纠纷动辄实施严打，对侵权行为处以罚款、没收、销 毁等处罚措施，不仅超出了我国加入 WTO 所要承担的义务范围，损害了我国的 经济利益，而且也使行政权力膨胀的传统继续维持，与我国的法治社会的目标相背离。因此行政权力对著作权侵权纠纷的过度干预的做法是属矫枉过正，应 当予以纠正。对著作权侵权纠纷应当由司法机关通过法定程序解决，还其私权 救济的本来面目。注释: 1 曹建明主编：WTO 与中国的司法审判。法律出版社 2001 年版，第 291 页。2 沈仁干：有关中国著作权立法回顾载于国家知识产权局主编：中国 知识产权保护 2000，知识产权出版社 2001 年版第 181 页。 3 同上。 4 李明德：“特别 301 条款“与中美知识产权争端。社会科学文献出版社 2000 年版第 211 页。 5 沈仁干：有关中国著作权立法回顾载于国家知识产权局主编：中国 知识产权保护 2000，知识产权出版社 2001 年第 181 页。 6 孔祥俊：WTO 知识产权协定及其国内适用。法律出版社 2002 年版，第 364 页 毛纪富，男，上海大学知识产权学院研究生，研究方向为知识产权法。