文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题公司内部治理机制的改进公司内部治理机制的改进( (下下) )“董事会、监事会董事会、监事会”二元结构模式的调整二元结构模式的调整龙卫球龙卫球 中国政法大学中国政法大学 教授教授 , , 李清池李清池 国家行政学院国家行政学院四、可选择的方案及其剖析(一)基本要求对公司法中董事会和监事会制度的调整必须考虑如何解决当前公司治理中存在的问题。透过对公司法及其实践影响、公司内部治理机制理论、比较法经验的分析,在衡量如何调整“双会”制度时,至少应当充分考虑以下几个方面:(1)加强董/监事的专业化和诚信责任,以解决“董事不懂事,监事不监视”的问题。法律应当明确和细化董/监事的职责,以保证监事和董事了解自己的权能,通过合适的努力来完成自己的义务,也可保护勤勉任职的董/监事。(2)强调公司整体和小股东的利益,公司的监督和管理人员在工作中必须以股东和公司的利益为目标。由于股东的分散以及公司大股东的绝对控股地位,股东大会对公司经营管理的决策和监督显然无文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题法达到最佳的水平,我国公司法在修订过程中,应该确立“董事会中心主义”,在赋予董事会更多权能的同时强调和细化董事的诚信责任。(3)公司法的修订需要考虑公司法和证券法律的协调。 证券监管部门和证券交易所可以提供更加灵活和及时的监管。 对于难以及时修改的公司法条文,可以留下补充的空间,由市场监管部门(比如证监会)在具体规定中加以明确。(4)考虑公司职工的利益保护,需要通过各方面的渠道。从现有的研究来看,德国的“共同决策机制”之所以能够维持,是因为有强大的工会组织,而不仅是法律的规定。如果欠缺有力的工会组织,那些占据监事名额的人就会利用职位为自己牟取福利。而且,工会需要同时扮演促进公司和职工利益的角色,秉持合作的态度。只有满足这些条件,“共同决策机制”才会有效率。 我国公司法中已明确要求公司在涉及职工权益问题和其他重要决策时听取职工的意见和建议, 由于公司管理的专业性以及前述的职工监事未能发挥功能,公司法是否强制要求安排职工进入董事会/监事会值得进一步讨论。(5)鉴于不同公司之间规模和融资渠道的差异,公司法应当提供不同的治理结构以供选择,但是必须严格和明确内部监督管理机关的文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题权责。监事会扮演的角色可以通过董事会的重新构造来实现,但应注重功能上的融合,而不只是追求形式上的相似。(二)可选择的调整方案方案一:维持目前的监事会与董事会并立的“二元”模式,强化监事会的专业化和扩充其权能。相关的建议有: (1)扩大监事会检查公司财务的权力。监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况,查核账簿文件,并可以要求董事会、经理提出报告。( 2)赋予监事会通知纠正权。对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为,或者其行为损害公司利益时监事会和监事有权制止,并要求予以改正。监事会有义务向董事会、股东会作出书面情况说明。(3)赋予监事会股东大会特别召集权。监事会有权提议召开股东大会,董事必须立即召开,不得延迟。董事会怠于召开时,监事会可以行使特别召集权,并由监事会主席(召集人)担任会议主席。(4)赋予监事会核对权。监事会对董事会提交给股东的各种表册,应进行核对,并将调查情况向股东大会报告。(5)增加监事会下设委员会的权力。监事会可以根据监督情况设置委员会,如审计委员会、调查委员会或其他专门委员会。(6)赋予监事会公司代表权。上市公司原应由董事长对外代表公司,但在特定情况下,监事会亦应有权代表公司,如公司与董事间的诉讼,除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外,可由监事会代表公司起诉或应诉。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题方案二:维持目前的“两元”结构,加强监事的专业化、独立性和问责制,监事会的工作内容主要放在监督董事会的工作上面;赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格;赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权利。方案三:取消监事会,将监事的功能融入董事会,建立单一董事会制度,对董事会的内部分工明确规定,设置审计、薪酬和人事等专业委员会,由超过半数的独立人士来充实这些专业委员会。方案四:第二方案和第三方案并用,允许股份有限公司根据需要来自行选择,由市场来决定对单个公司合适的模式。(三)对不同方案的评估方案一的优点:可以沿袭德国模式;缺点:由于变动较大,将目前董事会的部分权力让渡给监事会,似乎我国当前的实践和发展趋势相反。目前,我国有许多在海外上市的公司,海外上市除了能筹集更多的资金外,还有导入市场竞争压力迫使这些公司去遵循相对严厉的公司法和证券法规制,了解更为市场化的、经济强劲的国家公司治理经验的作用。这些国际性公司上市的地点大多在奉行单一董事会制度的美国、香港和新加坡等,如果进一步推行大监事会制度,可能会遭文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题受抵制,国内公司学习国外最佳实践(Best practices)的机会也会减少。方案二的优点:基本维持目前的公司内部治理结构不变,转轨的费用小;缺点:监事会对公司信息的掌握仍然是一个问题,很难期望他们能作出比董事会更切合实际的判断。而且,由于改动小,无法吸引足够的注意,难以真正改变现状,也未能协调独立董事与监事会角色冲突的困境。考虑到当前公司治理的困境,对公司内部监督机构的重新修订应当成为变革的一个契机,这也是其他国家和地区的经验。方案三的优点:目前相对较多的国家公司法采用这种模式,有相对成功的经验可供借鉴;缺点:目前的公司都采用“二元”制度,通过法律强令取消,会带来过多的变化,遭受抵制;特别是政府派出监事会已作为国有企业改革的一个要点,现实显然不适合取消所有的监事会。另外,在单一董事会制度并没有被证实更有效率的情况下作出激烈的调整,会引来批评。方案四的优点:公司有空间自行选择合适的内部治理结构,可以引入独立董事且不取消监事会;缺点:两种模式虽并存以供选择,但由于法律规定不够明确,两套机制可能不均衡对称,监督的成本也可能会比单一模式要大。如果公司转向单一董事会制度,也可以说是一种信号策略,意在让国际投资者相信其公司的治理能力。因为随着资本文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题市场和产品竞争的全球化,西方的投资者可能会偏好适用其熟悉的公司治理模式的公司。这种灵活性允许具体公司选择自身需要的模式。综合以上不同方案的优点和缺点,我们认为,方案四是最佳的选择。特别是通过公司法构造两种不同模式的竞争,尊重企业经营的自主性和灵活性,同时设置两套方案供企业自主选择,在某种程度上有助于提高公司治理的质量。同时,方案四也可以说是对我国目前上市公司内部监督实践的归纳。考虑公司法中监事会的设立情况,以及国有公司监事会和到香港上市公司的内部治理结构,以及独立董事制度和监事会制度之间职能的替代关系,采纳方案四的构造,有利于统合这几方面的情况。五、结论本文的研究表明,对于公司内部治理结构的改善,就内部监督机制而言,无论公司法规定的公司内部监督机构的构架如何,关键仍然是如何加强董事和监事所承担的对公司和股东的诚信责任问题。基于其他转型发展中国家的经验,以及我国过去几年内引入独立董事制度的实践,可以发现,对公司内部监督机构的调整只是一个契机,其意义在于可以导致法律对市场运作和公司管制产生正面的影响。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题因此,我们似乎可以断言,对于公司内部治理的改善来说,法律是否以及如何被执行,才是更为重要的或者说关键的问题。 从某个角度来看,所谓的公司治理实际上也包括了公司外部的法律环境。 鉴于公司实践面临的复杂局面,我国公司法的修订目前只可能解决部分的问题,而真正要达成摆脱公司内部治理的困境,还有待对整套政府部门的权力架构做出审视及其变革,以及加强资本市场和产品市场的透明度和竞争性。注释:1OECD 公司治理原则第 V. A. 节OECD Corporate Governance Principle, Section V. A. 规定:“董事会成员应以充分知情、诚信、尽职、审慎和符合公司、股东最大利益的方式行事。”这一规定确立了董事信义义务的基本要素。以“充分知情”的方式行事,要求董事本人具备最基本的经验和能力。一个称职的董事应该具备的自治包括掌握金融学知识、了解战略策划程序、了解人力资源发展、有能力理解和执行董事会所承担的具体职责等。如果董事不努力运用知情的独立判断力,或者不顾及公司和全体股东的利益,那么监控管理层的程序(如对关联方交易的审查等)将失去意义。对违反信义义务的制裁应具有足够的处罚力度,并应尽可能阻止违规行为。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题2 事实上,在 1993 年到香港上市公司章程必备条款中,公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的权利和义务在很大程度上总结了普通法系的判例,有很大的可操作性,而当年年底公司法正式出台时却“删繁就简”,这应该说是一个倒退。3 陈:“论公司法与证券法的立法协调对公司法中证券法律规范的修改建议”,载商事法论集( 5) ,法律出版社 2000年版。4卡塔琳娜皮斯托/ 许成钢:“不完备法律:一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用”,载比较2003 年第3、4 期。5阿尔福雷德康纳德:“公司管理层的监督:欧盟与美国发展的比较”,载密歇根法律评论第 82 卷,第 1459 页Alfred F. Conard, The Supervision of Corporate Management: A Comparison of Developments in EC and US, 82Michigan Law Review 1459 (1984) 。“共同决策机制”在第二次世界大战后发展起来,当时至关重要的就是实现劳资双方的协同努力,以重建被摧毁的国家。6公司法第 121 条规定:“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题题,应当事先听取公司工会和职工的意见,并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”第 122 条规定:“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会和职工的意见和建议。”7见国有企业监事会暂行条例(2000 年)和 1999 年公司法修订后的第 67 条。8 许成钢/ 卡塔琳娜皮斯托:“转型的大陆法法律体系中的诚信义务:从不完备法律理论得到的经验”,载比较第 11 辑,第125 - 143 页。9 拉菲尔拉波尔塔等:“法律与金融”,载政治经济学学刊第 106 卷,第 1113