略论商标抢注行为的法律保护略论商标抢注行为的法律保护摘要：商标，作为商品的伴生物，是市场竞争的主要载体。在市场经济比较发达的国家，没有哪一个企业不使用商标，也没有哪一件商品上没有商标。商标在商品流通和市场竞争中充当着不可缺少的角色。本文从商标抢注现象出发，解释抢注商标这种无形资源对各企业在竞争中的影响力。接着从法律的角度论述抢注未注册商标、抢注己有厂家在用但又未注册的商标、及以营利为目的抢注未注册商标。同时指出抢注注册商标受地域性和时间性限制，对于非驰名商标的抢注，和解决其它在先权利申请被抢注的现象，从法律角度分析和解决，提高公民或者一个企业无形资源的一种法律意识。并指出我国法律只保护在先申请的原则，这是商标法有明确规定的，甚至可以为一个企业节省资金和时间。关键词：抢注 在先注册 诚实信用商标抢注主要在于一个“抢”字，从“抢”字就可以看出人们对现在财富获取途径具有投机取巧之意，这也有别于在商品经济条件下，人们获取财富的途径是价值交换，而交换达成的基础，则是必须向他人、向社会提供有实用价值的商品、劳务、服务、智慧等等。如炒股票、炒期货之类，也可被视为一种价值交换，因为在客观上能促进资源配置、促进商品流通和经济发展。而抢注商标行为，却是违背自身经营范围取得财富的一般规律，对现行法律法规的挑战，不得不敲醒国内各企事业单位、自然人对自身品牌的法律保护警钟。商标“抢注”一词的含义主要表现在两个发展阶段。在第一阶段，商标抢注的对象基本上限于未注册商标；现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展，将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也属于抢注。甚至有一些投机者,将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、著作权、网络域名等其他在先权利作为商标申请注册的行为，也应视为商标抢注。注:1商标抢注有狭义和广义之分，狭义的商标抢注是指在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。广义的商标抢注包括以上情形，还包括抢注他人著名公司名称或其他在社会上有一定声誉的名称等在先权利为自己的商标，以获取经济利益和提高知名度的行为。一、抢先注册未注册商标。1、抢注厂家在使用的未注册商标。我国商标法规定：两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告，公告期 3 个月内无异议或异议不成立的，予以核准注册。我国商标法未赋予未注册商标使用人任何排他权，在某种商标未注册而使用的情形，该使用人无权阻止他人在同一种商品、服务或类似商品、服务上以自己使用的相同或近似的商标使用或先申请注册。如“崂青”是青岛市市北区崂青调味品厂已使用 6 年的商标。6 年来，经过苦心经营，该厂的产品“崂青”牌香油在市场上享有了较高的知名度，并为该厂带来了可观的效益。1996 年春节前，正当青岛市崂青厂全厂上下加紧生产香油的时候，某食品公司的负责人与工商局的执法人员却来到该厂“打假” ，声称崂青调味品厂盗用某食品公司依法注册的“崂青”商标。由于商标保护意识不强，崂青调味品厂 1990 年开始使用的“崂青”商标，1996 年才到商标局申请注册，而某食品公司则于一个月前对“崂青”商标进行了抢注。崂青厂“盗用”商标被制裁的消息经媒体报道后，销售商纷纷退货，崂青厂的生产经营立即陷入停顿，仅仅因一个商标就给一个企业带来灭顶之灾，这不得不说是企业对自己品牌一种漠视。该企业如果想用法律的手段取回自己的品牌其道路是非常曲折的，首先该企业必须证明商标所有的产品在市场上流通的独有性，非法注册企业的不正当性和依据中华人民共和国商标法实施细则第二十五条规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众所熟知的商标进行注册的，视为欺骗或其他不正当手段取得注册的行为，应由商标局撤销该注册商标。对未注册商标进行法律保护仍然是有法可依的，因为商标使用人所享有的权利不权权限于商标专用权。商标专用权是指商标所有人排他地使用其注册商标的权利。这种权利的确立，需要经有关国家机关核准注册。而商标信誉权则是基于商标的延伸功能产生，以商标在商业实践中的使用，受到消费者的欢迎，从而树立起信誉所形成的权利。这两种权利结合构成了商标权的完整内容。商标专用权依注册产生，而商标信誉权则是因为成功的使用而产生的，无论商标是否已经注册。无疑，商品的信誉权是企业的一种名誉权，它是企业的一种无形财产权，在很多情况下，它的重要性甚至超过企业的财富，对企业的前途起着决定性作用。由此可见，保护商标信誉权可由商标法以外的法律来承担，其中最主要的是反不正当竞争法 。 反不正当竞争法的基本任务是：保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的权益。 反不正当竞争法第五条对不正当竞争行为进行了界定，其第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品。 ”这里所说的知名商品，是指该商品在市场上有一定知名度，该知名度应以一般消费者所知悉的程度来判定，与驰名商标并不一致。驰名商标需要有关行政机关认定或者法院判定，知名商品只是一般消费者在一定领域内对该商品的认可。知名商品既有使用注册商标的，也有使用未注册商标的。此外，未注册商标使用人还可以援用我国民法通则中有关侵权的规定来保护自己的正当权益。 民法通则第 117 条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。 ”第 120 条规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到损害的，适用前款规定。 ”即“有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 ”种种侵害未注册商标的行为，实质都是为了侵吞、挪用他人的商标信誉。因此，未注册商标的所有人应有权依上述规定，对侵权者提起侵权之诉，维护自己的权益。2、以营利为目的，申请商标待价而售或者转让。中华人民共和国商标法第八条规定：“ 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 ”在 2001 年商标法修改后，新的商标法允许自然人申请，就有很多用头脑，善于用智慧的投资者，他们不一定因为法律意识强，或者经济利益的驱使，诱发他们钻钻谋些企业的空子，进行前期的无形投资。如预先注册“老鼠爱大米” 、 “穆桂英” 、 “无所谓” 、 “留得华” 、 “老谋子” 、 “我能”以及“百年德化”等等。这些词句单从字面上看来没有什么特别的意义，甚至会让人产生歧义。可是河南有位聪明的年轻人王建强，趁着这些词句风头正劲，把它们统统抢注为商标，然后进行转卖，居然大赚特赚！然而，他在抢注商标，大发其财的同时，也成了千夫所指，人们不仅痛斥他大逆不道，而且纷纷指责他无良、无德、无义。而商标法之所以规定你不使用，你不注册，别人就有权去注册，谁在先“注册”谁就拥有商标所有权，这也是国际上商标注册的基本规则，具有排他性。其目的就是让人们不要浪费人类的文化资源。为了防止注册商标的混乱， 商标法还规定， “申请注册后个月内无异议或异议不成立才准予核准注册” 。作为已使用了某一商标的企业和公司，个人或企业注不注册商标法规定是自愿而不是强制的，法律只给当事人自愿选择的机会。在立法上，我国反不正当竞争法规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注行为属不正当行为。商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。在理论上，有学者认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定，认为其只是合法但不合理。 （注：2）理由是， 抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行为，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。二、抢注注册商标注册商标权是经国家法律确定的权利，但受到地域和时间的限制。地域性决定了一个商标在某一个或几个特定国家地区获得保护，在注册国或地区以外的国家或地区则不能获得保护。注 3这就可能使甲在丙国将 A 商标在 B 种商品或服务上进行了注册，如甲未在丁国为同样的申请注册，则可能会有乙将 A 商标或近似 A 商标的商标在 B 种或类似 B 种的商品或服务上注册，在丁国申请注册或先于甲申请注册并获得核准。虽然此种抢先注册商标的行为在道德上似有可议之处，但在法律上该注册并无不当。如，上海家化联合股份有限公司就有着这样一个教训。曾经，上海家化的“美加净”品牌产品出口前未在海外申请注册商标，结果发现， “美加净”商标已被海外商家抢注。为此，他们花费了一笔不小的代价才收回“美加净”商标专有权。据国家工商总局统计，约 15%的国内知名商标在国外被抢注。中国著名商标海外被抢注，在马来西亚超过 80 个，在日本超过 100 个，在澳大利亚超过 200 个。 以往由于我国经营者的商标意识比较淡薄，其在我国所有而在一些国家和地区已经有一定或较好声誉的商标被他人在该国或地区抢先注册，导致我国经营者在该国或该地区不能使用在中国注册的原商标，最终退出该国或地区的市场；或者虽然继续使用该商标并占有市场，但付出了高额的价格以求得对方转让商标所有权；还有的不得不另起“炉灶” 。在商标专用权注册取得制国家，只要经营主体商标权利意识强烈，在使用商标之前或使用同时就申请商标注册，就不会发生抢先注册商标的事件。视所有的抢先注册商标的行为为非法的观点，其实质是主张使用取得商标专用权，因而从根本上否定注册取得商标专用权制度，这与我国商标法是相悖的。我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。因此，有条件地确认抢先注册他人先使用的商标行为为法律禁止的行为，在坚持注册原则和申请在先原则的同时，法律对于绝对的申请在先原则作了合理调整。强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下，不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册，弥补了绝对注册原则的缺陷，防止事实上的不公平情况的出现。三、抢注驰名商标比抢注使用的未注册商标、己注册的非驰名商标更复杂。驰名商标在他国或地区被他人抢先注册后，该驰名商标的原所有人的商标专用权能否在该国或地区获得保护，最终完全取决于被请求保护的国家或地区的主管机关根据其本国的法律认定。认为他人的抢先注册正当的，原商标所有人将在其辖区内失去该商标的所有权，不能得到保护；反之，如认为注册不正当的，则能获得保护。注:4不仅中国一些驰名商标在发达国家被恶意抢注，发达国家的一些知名商标也有在中国被恶意抢注的情况发生。注:5例如海信商标被西门子恶意抢注，好易通商标遭俄罗斯商人恶意抢注，天津“狗不理”在日本被恶意抢注，这样的例子不胜玫举。其实，许多企业都有过类似的遭遇，防止商标被抢注已成为全球企业面临的一个问题