非法证据排除规则的宪法思考非法证据排除规则的宪法思考非法证据排除规则的宪法思考摘要：非法证据排除规则是宪法程序的基本内容，美国宪法第5 条修正案规定了不得强迫自证其罪，宪法判例据此推定出排除规则；日本等国宪法既规定了不得强迫自证其罪，也规定了排除规则；德国基本法从公权力的限制性规范推定出排除规则。排除规则排除的不是证据本身，而是公权力的违法行为，因为证据是先于程序而存在的客观实在，不能排除，也不应该排除。排除规则的价值取向可分为：单维度的价值定位和多维度的价值定位，前者在于保护犯罪嫌疑人和被告人的权利，后者还包括证人、被害人和社会大众的权利；不同维度的价值取向意味着非法证据的排除范围有别。我国宪法没有禁止强迫自证其罪和排除规则的规定，正在热议的刑事诉讼法草案对这两个规则作了具体规定，其意义重大，不容置疑，但也存在着实施的困难和障碍：一是与排除规则配套的司法体制、强制措施和侦查手段等有待完善；二是非法证据排除的范围和标准不确定、不具体、不合理；三是排除规则适用的例外情况没有专门规定，容易放纵公权力的恣意。关键词：非法证据排除；宪法规则；宪政功能；刑事诉讼法 非法证据排除规则（以下称排除规则）作为中国刑事诉讼法第三次修改的核心问题，目前正处在全民的热议之中。现在的问题不是排除规则应不应该写入刑事诉讼法之中，而是应该如何设计条文和建构一套非法证据排除的制度体系，具体包括适用范围、法律程序以及与其相关制度的协调等等，而这些问题的解决有赖于排除规则的功能和价值取向的合理定位。近几年来，诉讼法学者对上述问题的讨论成果颇丰，但是，从宪法学视角看，尚有进一步讨论的必要。 一、非法证据排除的宪法规则之比较 （一）从免于自证其罪规则推定出非法证据排除 从源头上看，非法证据排除规则出自于美国宪法判例，而非成文宪法的规定。美国宪法 1791 年的前 10 条修正案概括性地规定了公民的基本权利。其中第 48 条修正案涉及到刑事程序的正当性权利。第 4 条修正案规定：个人的人身、住所、文件及财物不受无理搜查和拘捕，没有合理事实依据，不得签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚搜查的地点、人物、具体文件和物品；第 5 条修正案规定：死刑和其他重罪经大陪审团审判，一罪不二罚，不得强迫自证其罪，未经正当法律程序不得剥夺生命、自由和财产；第6 条修正案规定：刑事被告人在案发地迅速接受陪审团审判，有权获悉被控罪名和理由，有权申请强制对其有利的证人到庭作证以及获得律师帮助的权利等等。显然，美国宪法及其修正案原文没有明确规定非法证据排除规则。目前，中美法学理论界的通说认为：非法证据排除规则包括违反第 4 条修正案禁止性规定而获取的证据之排除，第 5 条修正案规定的强迫自我归罪之排除和非经正当程序取证之排除，以及违反第 6 条修正案而获取证据的排除等。而且，尽管各类非法证据排除规则具有共同之处，但是各自适用的理由和条件不完全相同。笔者赞同通说所持的观点，同时也认为美国型非法证据排除规则更为直接的法源是第 5 条修正案规定的不得强迫自证其罪。因为联邦最高法院在 1884 年的霍普特诉犹他州案中第一次明确指出，根据宪法第 5 条修正案，禁止在联邦法庭上使用通过威胁或许诺获取的被告人的供述；两年后，在博伊德诉合众国案中，法院认为：尽管不涉及非法搜查和扣押等问题，但是强迫被告人展示有关商业文件，违反了宪法第 4 条修正案的禁止性规定，类比第5 条修正案的规定，属于被迫交出的证据，推定予以排除，正如联邦最高法院所说：“第 4 条修正案的合理性条款和第 5 条修正案的自我归罪条款， 几乎彼此相遇和彼此映照 。以后的案件继续这些条款的异文合并，扩充了对搜查和扣押的排除” 。之后，联邦最高法院在 纳登诉合众国案（1939 年）中创制了“毒树果实”规则，进一步完善了非法证据排除规则，还在 米兰达诉亚利桑那州案（1966 年）中确立了“米兰达告知规则”。印度 1949 年宪法也采用了美国型从免于自证其罪推定非法证据排除的宪法规则模式。 （二）免于自证其罪与非法证据排除规则的并行模式 受美国宪法的影响，日本宪法全面移植了美国宪法的各类正当程序规则，其中刑事程序的正当性规则是日本宪法程序规则的重中之重。现行宪法从 31 条至 40 条共 10 个条文，覆盖了美国宪法条文和判例法涉及的前述各类刑事程序规则。其中第 38 条规定：不得强迫任何人作不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。继日本宪法之后，韩国宪法和俄罗斯宪法也采用了相同的立宪模式。韩国宪法第 12 条第二款规定：任何人不受拷问，在刑事上，不得强制任何人做不利于本人的供述。该条第六款规定：当认定被告人的口供是以拷问、暴行、威胁、长时间拘禁或欺骗等其他方法所得，并非出自本人意愿或者在正式审判中对被告人不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。俄罗斯宪法第 49 条和第 50 条也规定了免于自证其罪和违法收集证据的排除等。由上述规定可知，日本等国宪法既规定了不得强迫自证其罪，也规定了非法证据排除。这种立宪模式明确指出：采取非法强制措施取得的被告人供述和口供必须予以排除，避免了推定排除可能产生的模糊性和不确定性。值得注意的是，日本、韩国宪法的排除规则仅限于违法取得的被告人的供述和口供的排除问题，至于非法取得的证人证言以及其他的物证和书证等是否应当排除，宪法条文没有明确指示，但俄罗斯宪法的排除规则包括了后列几类证据。 （三）从公权力的限制性规范推定出非法证据排除 相比之下，德国基本法没有明确规定不得强迫自证其罪以及非法证据排除，而是采用通过对公权力的限制性规定，以阻止警察权力的恣意，保护公民的基本权利。德国基本法第 101104 条共 9 款规定了公民的刑事程序基本权，具体包括：受法定法官的审判、庭审辩论权、法无明文规定不受罚、一罪不二罚、自由之限制的法律保留、禁止精神和肉体上的虐待、法官专属剥夺自由之裁量权、告知拘留理由、通知家属以及拘留时限等；同时，德国基本法还在基本权利条文中针对单个基本权利作了具体的限制性规定，形式上看是限制基本权利，但实质上是设定了公权力不得僭越的门槛。在刑事司法中，法官依据宪法和刑事诉讼法的规定，针对个案的具体情况，结合被告人与被害人（包括潜在的被害人）以及社会大众的基本权利，进行比较分析，权衡利弊，作出判断。原则上讲，凡是违反基本法和刑事诉讼法等的规定，搜查和扣押的证据必须被排除。 比较而言，三种立宪模式的共同点在于，它们都强调非法证据排除，排除的目的都是限制公权力的恣意，以保护公民个人的合法权利。不同点有如下几个方面：首先，美国、日本等国宪法采取强制排除主义，凡是违法取得的证据一律排除；德国基本法推崇比例原则，法官有相对的自由裁量空间。其次，美国宪法判例确立了“毒树果实”规则，对违法搜查间接获取的证据也予以排除，德国法区别搜查与扣押，即使搜查本身违法，也不必然导致搜查直接或者间接获取证据的排除。再次，美国、俄罗斯等国宪法和法律采用全面排除主义，被排除的不仅仅是指违法取得的被告人供述和口供，还包括证人证言、被害人陈述以及物证、书证等；日本、韩国宪法明文规定的排除范围仅仅是被告人的供述和口供等，其他证据是否包括在排除之列，从宪法条文看，有待于进一步讨论。 二、排除规则的宪政功能和价值取向 （一）排除规则的主要功能：是排除非法证据本身还是阻止公权力的违法行为 在西方国家，宪政首先和主要是指限权政治，而限制国家权力的方式，包括实体控权和程序控权两大方面，可以说，以正当程序原则为核心的程序控权和以分权制约原则为核心的实体控权，是西方宪政这辆马车的两个轮子，共同驱动着西方国家民主政治的发展。正当程序原则源于英国 1215 年的自由大宪章 ，确立于美国宪法第 5 条和第 14 条修正案。更为重要的是，以美国为代表的西方国家宪法还创立了一套完整的正当程序规则和制度体系。正如美国联邦最高法院大法官道格拉斯所言：美国“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这并不是没有意义。正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异” 。德国基本法除规定了前述各项程序基本权利之外，联邦宪法法院还在 1979 年的 MulheimKarlich 一案中具体宣示正当程序是宪法的基本要求。可见，程序控权以及控权程序的正当性要求，已经成为宪政的核心内容和运行机制，并广为西方国家宪法接受和认可。排除规则是制约国家刑事司法权的基本制度，在一国程序法治中占有举足轻重的地位。 排除规则表面上看被排除的是证据或者是非法证据，但实质上被排出的是警察等公权力的违法行为，或者进一步明确地说，是打击和惩罚违法执行公务的国家工作人员。这是因为：（1）案件证据是先于程序而发生的客观实在，诉讼程序的展开只是案件证据的再现过程，证据本身不存在合法与非法，不应该排除，也不能排除。（2）刑事证据是认定案件事实、适用法律、判定被告人有罪还是无罪、罪重还是罪轻的客观依据，如果排除的范围不确定、排除的标准不统一或者排除的程序不合理，就会因证据不足而出现大量的疑案，放纵犯罪，贻害社会。在刑事程序中，侦查、批捕、审查起诉和审判人员等代表国家或者社会公众，对犯罪嫌疑人和被告人进行逮捕、拘留、拘传、讯问、取保候审、监视居住、审查起诉、提起并支持公诉和审判等；对被害人和证人进行传唤和询问；对当事人等的人身、物品、财产和个人信息等进行搜查、扣押、查封、冻结和划转等，都有可能侵犯他们的人格权、人身自由、隐私权和财产权等。所以，一方面，在整个刑事程序的展开和进行中，都必须做到公开、公平和公正，符合正当法律程序原则；另一方面，非法证据的排除范围、标准、程序等，应当科学、合理，尽力保证不会出现因为政府的行为过错而排除有罪证据，放纵有罪的人，最后让社会大众代政府受过或者买单。 （二）排除规则的价值取向：是单维度的价值定位还是多维度的价值定位 排除规则的主要目的是保护公民个人的基本权利，包括人格权、人身自由、隐私权和财产权等，这在中外法学理论和实务界都已成为共识，现在的问题是：被保护的主体对象及其权利范围仅仅是指犯罪嫌疑人和被告人的权利，还是也包括被害人和证人的权利？或者更为广泛地说还包括社会大众的权利？这些问题涉及到排除规则的功能、目的和价值取向问题，或者说直接决定着非法证据的排除范围之合理性问题。这些也是中外法学理论与实务界一直争论不休的问题。 笔者根据价值取向的维度，将排除规则的价值取向分为：单维度的价值定位原则与多维度的价值定位原则。 所谓单维度的价值定位原则，是指将排除规则的目的和价值取向仅仅定位为保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。这一原则意味着排除规则可以采用全面排除主义和强制排除主义，将违法和非法取得的所有证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和口供，证人和被害人的证言和陈述，以及调查收集的物证和书证等，全部强制排除。这可能会导致出现大量的审而不决的疑案，放纵犯罪，遗害社会，导致社会安全和公众的权利得不到保障，也会出现更多的潜在犯罪人和被害人。正如废除死刑的反对论者所言，废除死刑意味着给潜在的杀人犯签发了一张通行证和许可证。 所谓多维度的价值定位原则，是指将排除规则的目的和价值取向定位为既保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，也保护证人、被害人和社会公众的合法权利。这一原则意味着排除规则应该采用可选择性的相对排除主义，即对直接严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人等的人格权、人身自由、隐私权、资讯权和财产权等而获取的证据予以排除，其他所有证据由法官与合议庭审查裁定，决定取舍。这样既有利于保护犯罪嫌疑人和被告人等的合法权益，也有利于迅速有效地审结案件，更有利于惩罚和教育犯罪人（包括潜在的犯罪人） ，保护社会公众的合法权利。 笔者赞同多维度的价值定位原则，采取相对主义的排除规则。除了上文已经阐述的理由之外，因为排除规则的终极价值取向是保护公民的基本权利，这首先是一个宪法问题。尽管刑事诉讼法等部门法是宪法的具体化，宪法的原